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IL RIPOSO GIORNALIERO

13/12/2017

di Gabriele D’Intino [*]

 

Sotto il profilo organizzativo spetta al datore di lavoro regolamentare la distribuzione giornaliera e settimanale dell’orario di lavoro, nel rispetto dei limiti fissati dalla legge e dal contratto collettivo.

Il diritto positivo ammette qualsiasi accordo tra datore e lavoratore in merito all’articolazione dell’orario di lavoro, a condizione che siano rispettati i limiti di durata. Tuttavia, nella prassi i criteri di articolazione della prestazione lavorativa vengono stabiliti dalla contrattazione collettiva, che fissa la durata settimanale e il tipo di articolazione da praticare.

Uno dei limiti posti dal legislatore attiene alla durata minima del riposo da concedere al lavoratore subordinato nell’arco di una giornata lavorativa.

Per trattare in maniera compiuta l’argomento, bisogna individuare esattamente il concetto di orario di lavoro dal quale si può ricavare, per converso, il concetto di “periodo di riposo”.

L’art.1, co.2, lett. a), del D.Lgs.n.66/03, stabilisce che per orario di lavoro si intende “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni”. La successiva lettera b) precisa che per periodo di riposo si intende “qualsiasi periodo che non rientri nell’orario di lavoro”.

I limiti posti dal legislatore sono volti ovviamente al contemperamento delle esigenze produttive con quelle di natura socio-sanitarie orientate alla tutela psico-fisica del lavoratore e permettergli una vita libera e dignitosa [1].

I profili inerenti l’organizzazione dell’orario di lavoro sono regolati nel nostro ordinamento dal D. Lgs. n. 66/2003 [2], in attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE; tale norma ha una portata di ambito generale ma non universale, come meglio si dirà in seguito.

L’art. 7 del citato decreto dispone che “Ferma restando la durata normale dell’orario settimanale, il lavoratore ha diritto a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore. Il riposo giornaliero deve essere fruito in modo consecutivo fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata [3].

In proposito, la Circolare n. 8/2005 del MLPS, chiarisce che il periodo di riposo va calcolato dall’ora di inizio della prestazione lavorativa, rimanendo fissato in 40 ore la durata del normale orario di lavoro settimanale ovvero nel minor valore individuato dalla disciplina pattizia.

All’atto pratico, il lavoratore deve usufruire di un periodo di riposo consecutivo di 11 ore per ogni arco di tempo pari a 24 ore, considerate dall’inizio della prestazione lavorativa, salvo i casi di deroghe previste di cui si parlerà in seguito. In altre parole, il lavoratore ha diritto a 11 ore di riposo ogni giorno, tra la fine del turno e l’inizio di quello successivo, e di ulteriori 24 ore di riposo (per un totale di 35 ore complessive) in occasione del riposo settimanale [4] .

Interpretando al “contrario”  la previsione dell’art. 7 possiamo desumere il limite orario giornaliero pari a 13 ore, compreso le pause (vedi infra), soddisfacendo, in tal modo, il principio sancito dalla Carta Costituzionale all’art. 36, comma 2.

Esempio tipico dell’omessa concessione del riposo giornaliero si configura allorquando il prestatore che osserva un’articolazione oraria su  tre turni, dalle 6,00 alle 14,00, dalle 14,00 alle 22,00 e dalle 22,00 alle 6,00, per 05 gg. a settimana dal lunedì al venerdì, dopo aver effettuato il secondo turno per l’intera settimana (14,00 alle 22,00) si reca il sabato mattina a lavoro per effettuare straordinario dalle ore 8,00 alle 14,00, riposando solo per n. 10 ore.  Altro esempio tipico si verifica quando la prestazione lavorativa si protrae per oltre 13 ore, residuando un arco di tempo inferiore alle 11 ore fino al raggiungimento della ventiquattresima ora dall’inizio della prestazione lavorativa.

Nel periodo di riposo non si computano i riposi intermedi nonché le pause di lavoro di durata non inferiore a dieci minuti e complessivamente non superiore a due ore, comprese tra l’inizio e la fine di ogni periodo della giornata di lavoro, durante le quali non sia richiesto alcun tipo di prestazione lavorativa in quanto non si tratta di un periodo di riposo continuativo. Questi periodi non rientrano nell’orario di lavoro né nel periodo di riposo (così testualmente Min. Lav., circ. 3.3.2005, n. 8).

Lavoro frazionato e reperibilità

Il secondo periodo del comma primo dell’art. 7 D. Lgs. n. 66/2003, nell’attuale formulazione introdotta dalla L. n. 133/2008, fa salve le “attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata o da regimi di reperibilità”, in ordine alla consecutività del riposo giornaliero.

Per attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati si devono intendere:

1) le attività di ristorazione e le attività di pulizie, compresa la pulizia e il riassetto delle camere d’albergo (Min. Lav., circ. 29.9.2010, n. 34);

2) il cosiddetto “turno spezzato” (fermo l’obbligo di rispettare la durata dell’orario giornaliero), tipico del settore Turismo (Min. Lav., circ. 29.9.2010, n. 34);

3) le attività lavorative rese nell’ambito del lavoro a distanza o telelavoro (Min. Lav., nota 29.5.2008, n. 13);

4) le attività svolte in regime di reperibilità (Interpello MLPS n. 13/2008 del 29 maggio 2008).

Mentre, la reperibilità è un istituto che prevede la disponibilità del prestatore alla chiamata del datore di lavoro in caso di necessità lavorativa.

Come ribadito dalla giurisprudenza, anche a livello comunitario dalla Corte di Giustizia CE, Sentenza 3 ottobre 2000, n. 303, il servizio di mera reperibilità non rientra nell’orario di lavoro se non per il tempo in cui comporta l’effettiva prestazione lavorativa (si veda anche Cass. 15 maggio 2013 n. 11727; Cass. 28 giugno 2011, n. 14288; Cass. 19 novembre 2008 n. 27477; Cass. 7 giugno 1995 n. 6400).

Per entrambi i casi la contrattazione collettiva può legittimamente prevedere deroghe alla consecutività del riposo, come nel caso del CCNL Turismo che, in attuazione dell’art. 17, comma 1, del D. Lgs. n. 66/2003 (si veda sistema derogatorio), ha stabilito che in caso di attività di lavoro organizzate a turni settimanali o plurisettimanali, ogni volta che il lavoratore cambi squadra e non possa fruire, tra la fine del servizio di una squadra e l’inizio di quello della squadra successiva, del periodo di riposo giornaliero, lo stesso potrà essere fruito in forma frazionata, fermo restando il divieto della consecutività dei due turni.

A tal proposito, le considerazioni fornite dal MLPS, con Interpello n. 13/2008, riguardo all’interruzione del riposo giornaliero o settimanale per prestazioni da rendere in regime di reperibilità, con obbligo di far decorrere “nuovamente dalla cessazione della prestazione lavorativa, rimanendo escluso il computo di ore eventualmente già fruite”,  sono da riferirsi esclusivamente al riposo settimanale, in conformità di quanto chiarito dalla Corte Costituzionale.

Connessioni con le pause e i riposi settimanali

Come già in parte evidenziato, l’istituto del riposo giornaliero ha inevitabili connessioni con le pause, disciplinate nel successivo articolo 8 e con il riposo settimanale, contemplato nell’articolo 9 del decreto in commento.

Dal testo letterale dell’art. 8 si evince che “qualora l’orario di lavoro giornaliero ecceda il limite di sei ore il lavoratore deve beneficiare di un intervallo per pausa (..) di durata non inferiore a dieci minuti”; conseguentemente, la prestazione giornaliera, in definitiva, si potrà protrarre al massimo per 12 ore e 50 minuti.

Il relazione, invece, al cumulo fra riposo giornaliero e riposo settimanale [5], il MLPS, con Interpello n. 30/2007, ha confermato quanto già puntualizzato con circolare n. 8 dello stesso Dicastero, circa la sussistenza della fattispecie sanzionatoria in tutte le situazioni in cui, pur concedendo il riposo di 24 ore consecutive, il datore di lavoro non consenta il cumulo con il riposo giornaliero e cioè non conceda le 35 ore di riposo complessive. E’ stato precisato, altresì, che vi sono le eccezioni previste dall’art. 9, comma 2, lett. a), b) e c) e che legittimamente possono intervenire deroghe da parte della contrattazione collettiva, come previsto dalla successiva lett. d) dello stesso comma, “a condizione che la concreta soluzione organizzativa individuata dall’azienda consenta di evitare la deroga anche al principio di non sovrapponibilità (o “infungibilità”) dei due riposi. In tale ultimo caso, difatti, l’interpretazione della norma verrebbe a confliggere con quella fornita dalla Corte Costituzionale in materia di infungibilità tra le diverse tipologie di riposi (Corte Cost. 28 aprile 1976, n. 102)”. Infine, è stato precisato che “non può, dunque, ritenersi esteso al periodo di 35 ore il vincolo della consecutività (inderogabile) applicabile al singolo riposo settimanale di 24 ore”.

Esclusioni

Le disposizioni contenute nel D. Lgs. 66/2003 si applicano alla generalità dei lavoratori assunti con contratto di natura subordinata, ivi compresi gli apprendisti maggiorenni, occupati in tutti i settori di attività pubblici e privati.

Tuttavia, dal combinato disposto dell’art. 2 e dell’art. 17, comma 5, dello stesso decreto, possiamo ricavare le tipologie di lavoratori che sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni in tema di riposo giornaliero.

Infatti, l’art. 2 stabilisce l’esclusione assoluta da tutti gli istituti regolati dallo stesso decreto, con rimando alla normativa specifica, per i settori di seguito indicati:

-lavoro della gente di mare (Direttiva 1999/63/CE);

-personale di volo nell’aviazione civile (Direttiva 2000/79/CE);

-lavoratori mobili per quanto attiene ai profili di cui alla direttiva 2002/15/CE;

-personale della scuola;

-personale delle Forze di polizia  e delle Forze armate;

-agli addetti del servizio di polizia municipale e provinciale;

-addetti ai servizi di vigilanza privata (a seguito del D.L. n.112/08).

Mentre, nell’art. 17, comma 5, si fa esplicito riferimento all’esclusione dall’ambito di applicazione delle disposizioni di cui all’art. 7, nel rispetto dei principi generali della protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori, per i prestatori la cui durata dell’orario di lavoro, a causa delle caratteristiche dell’attività esercitata, non è misurata o predeterminata o può essere determinata dai lavoratori stessi e, in particolare, quando si tratta:

  1. a) di dirigenti, di personale direttivo delle aziende o di altre persone aventi potere di decisione autonomo;
  2. b) di manodopera familiare;
  3. c) di lavoratori nel settore liturgico delle chiese e delle comunità religiose;
  4. d) di prestazioni rese nell’ambito di rapporti di lavoro a domicilio e di telelavoro.

Infine, l’art. 2, comma 2, della disposizione normativa in esame, nei riguardi dei servizi di protezione civile, ivi compresi quelli del corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché nell’ambito delle strutture giudiziarie, penitenziarie e di quelle destinate per finalità istituzionali alle attività degli organi con compiti in materia di ordine e sicurezza pubblica, delle biblioteche, dei musei e delle aree archeologiche dello Stato, prevede l’esclusione dell’ambito di applicazione in presenza di particolari esigenze inerenti al servizio espletato o di ragioni connesse ai servizi di protezione civile nonché degli altri servizi espletati dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco, così come individuate con decreto del Ministro competente, di concerto con i Ministri del Lavoro e delle Politiche Sociali, della Salute, dell’Economia e delle Finanze e per la Funzione Pubblica, da emanarsi entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto medesimo.

Sistema derogatorio

L’art. 17 del D. Lgs. n. 66/2003 si occupa del sistema derogatorio in materia di riposo giornaliero attribuendo un ruolo centrale alla disciplina pattizia e, in mancanza, un potere di intervento in capo al MLPS.

Il primo comma dell’art. 17 stabilisce che le disposizioni in materia di riposo giornaliero possono essere derogate mediante contratti collettivi stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative. Per il settore privato, in assenza di specifiche disposizioni nei CCNL le deroghe possono essere stabilite nei contratti collettivi territoriali o aziendali stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

Se la deroga è stata prevista già dal contratto collettivo nazionale di categoria, essa è immediatamente operativa, senza che vi sia alcuna necessità di una conferma ovvero della fissazione di una disciplina di dettaglio da parte della contrattazione di secondo livello (Min. Lav., nota 15.5.2009, n. 36).

Al riguardo giova rammentare che il menzionato decreto legislativo è stato emanato in attuazione della direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, successivamente sostituito dalla Direttiva 4 novembre 2003, n. 2003/88/CE, che stabilisce prescrizioni minime di sicurezza e di salute in materia di organizzazione dell’orario di lavoro. Quest’ultima Direttiva all’art. 3, in materia di riposo giornaliero, ribadisce agli Stati membri che adottino le misure necessarie affinché ogni lavoratore benefici, nel corso di ogni periodo di 24 ore, di un periodo minimo di riposo di 11 ore consecutive. Al successivo art. 17, comma 2^,  la medesima Direttiva precisa che le deroghe in materia di riposo giornaliero possono essere adottate con legge, regolamento o con provvedimento amministrativo, ovvero mediante contratti collettivi o accordi conclusi fra le parti sociali, a condizione che vengano concessi ai lavoratori interessati equivalenti periodi di riposo compensativo oppure, in casi eccezionali in cui la concessione di tali periodi equivalenti di riposo compensativo non sia possibile per ragioni oggettive, a condizione che venga loro concessa una protezione  appropriata. In tale direzione si è mossa anche la Corte di Giustizia delle Comunità europee nella sentenza del 9 settembre 2003 (causa C-151/02, caso 3 Jaeger), che ha stabilito, riguardo ai periodi equivalenti di riposo compensativo, che “devono essere immediatamente successivi all’orario di lavoro che sono intesi a compensare, al fine di evitare uno stato di fatica o sovraccarico del lavoratore dovuti all’accumulo di periodo di lavoro consecutivi”.

Mentre, la stessa disposizione al comma 2 stabilisce che in mancanza di disciplina collettiva, il Ministero del lavoro, su richiesta delle OO.SS. nazionali di categoria comparativamente più rappresentative o delle associazioni nazionali di categoria dei datori di lavoro firmatarie dei CCNL, può adottare un decreto, per stabilire deroghe con riferimento:

  1. a) alle attività caratterizzate dalla distanza fra il luogo di lavoro e il luogo di residenza del lavoratore, compreso il lavoro offshore, oppure dalla distanza fra i suoi diversi luoghi di lavoro;
  2. b) alle attività di guardia, sorveglianza e permanenza caratterizzate dalla necessità dì assicurare la protezione dei beni e delle persone, in particolare, quando sì tratta di guardiani o portinai o di imprese di sorveglianza;
  3. c) alle attività caratterizzate dalla necessità di assicurare la continuità del servizio o della produzione, in particolare, quando si tratta: di servizi relativi all’accettazione, al trattamento o alle cure prestati da ospedali o stabilimenti analoghi, comprese le attività dei medici in formazione, da case di riposo e da carceri; del personale portuale o aeroportuale; di servizi della stampa, radiofonici, televisivi, di produzione cinematografica, postali o delle telecomunicazioni, di servizi di ambulanza, antincendio o di protezione civile; di servizi di produzione, di conduzione e distribuzione del gas, dell’acqua e dell’elettricità, di servizi di raccolta dei rifiuti domestici o degli impianti di incenerimento; di industrie in cui il lavoro non può essere interrotto per ragioni tecniche; di attività di ricerca e sviluppo; dell’agricoltura; di lavoratori operanti nei servizi regolari di trasporto passeggeri in ambito urbano;
  4. d) in caso di sovraccarico prevedibile di attività, e in particolare: nell’agricoltura; nel turismo; nei servizi postali;
  5. e) per personale che lavora nei settore dei trasporti ferroviari: per le attività discontinue; per il servizio prestato a bordo dei treni; per le attività connesse al trasporto ferroviario e che assicurano la regolarità del traffico ferroviario;
  6. f) a fatti dovuti a circostanze estranee al datore di lavoro, eccezionali e imprevedibili o eventi eccezionali, le conseguenze dei quali sarebbero state comunque inevitabili malgrado la diligenza osservata;
  7. g) in caso di incidente o di rischio di incidente imminente.

Alle stesse condizioni di cui sopra, si può derogare alla disciplina di cui all’articolo 7: a) per l’attività di lavoro a turni tutte le volte in cui il lavoratore cambia squadra e non può usufruire tra la fine del servizio di una squadra e l’inizio di quello della squadra successiva di periodi di riposo giornaliero; b) per le attività caratterizzate da periodo di lavoro frazionati durante la giornata, in particolare del personale addetto alle attività dì pulizie (art. 17, co. 3, D. Lgs. 8.4.2003, n. 66).

In tutti i casi sopra richiamati le deroghe sono ammesse solo a condizione che ai lavoratori siano accordati periodi equivalenti di riposo compensativo o, in casi eccezionali in cui la concessione di tali periodi equivalenti di riposo compensativo non sia possibile per motivi oggettivi, a condizione che ai lavoratori interessati sia accordata una protezione appropriata (art. 17, co. 4, D. Lgs. 8.4.2003, n. 66).

Personale di ruolo del Servizio sanitario nazionale

Un cenno particolare merita il personale delle aree dirigenziali e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, alla luce di una recente risposta ad interpello da parte del MLPS circa l’applicabilità delle disposizioni in materia di orario di lavoro ai prestatori del settore della sanità privata[6].

In ordine ai profili organizzativi concernenti l’orario di lavoro e la disciplina dei riposi, va evidenziato che l’art. 17, comma 6-bis, del D. Lgs. n. 66/2003, così come introdotto dall’art. 3, comma 85, della L. 24/12/2007, n. 244, a decorrere dal 01/01/2008, prevedeva che le disposizioni di cui all’art.7 del medesimo decreto in tema di riposo giornaliero non si applicavano al personale del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, per il quale si faceva riferimento alle vigenti disposizioni contrattuali in materia di orario di lavoro, nel rispetto dei principi generali di protezione della sicurezza dei lavoratori.

A seguito di Procedura di infrazione n. 2011/4185, inoltrata dall’Unione Europea nei confronti dello Stato italiano, proprio in materia di orario di lavoro del personale di ruolo del SSN, il legislatore ha posto rimedio alla violazione della normativa comunitaria con l’art. 14 della L. n. 161/2014, che ha previsto l’abrogazione del citato comma 6-bis con decorrenza dal 25/11/2015. In tal modo, è stata reintrodotta l’applicabilità delle disposizioni previgenti in materia anche per il personale del comparto sanità pubblica e, conseguentemente,  il c.d. “obbligo di garanzia” di cui al comma 4^ del richiamato art. 17 del D.Lgs. n. 66/2003, in caso di previsione -da parte della contrattazione collettiva- di deroghe alla disciplina del riposo giornaliero, così come accade per tutti gli altri settori lavorativi.

Personale addetto ai servizi di vigilanza privata

A seguito della novella introdotta dalla L. n. 133/2008 il personale addetto a tali servizi è escluso dall’ambito di applicazione dei profili organizzativi legati alla disciplina dell’orario di lavoro di cui al decreto in commento. A riguardo, il D. M. 27/4/2006 in materia di orario di lavoro delle guardie particolari giurate, stabilisce la deroga in tema di organizzazione e gestione flessibile dell’orario di lavoro al fine del perseguimento delle preminenti esigenze di sicurezza, attribuendo alla contrattazione collettiva la prerogativa di fissare i limiti necessari della prestazione lavorativa giornaliera, notturna e straordinaria nel rispetto della tutela della salute e sicurezza dei lavoratori nonché le deroghe in materia di pause e riposi giornalieri (si veda in proposito Interpello MLPS n. 20/2009 del 20/3/2009).

Pluralità di rapporti di lavoro

Nel nostro ordinamento non è contemplato alcun divieto di cumulo tra più rapporti contrattuali di lavoro nel settore privato. Anche nel caso di pluralità di rapporti in capo allo stesso prestatore, sussiste l’obbligo del rispetto dell’art. 7 del D. Lgs. n. 66/2003 in materia di riposo giornaliero di undici ore nell’arco delle 24, previsto a tutela della salute e dell’integrità psicofisica del lavoratore (Min. Lav., nota 16.6.2008, n. 19).

Ai fini della fruizione del riposo, il lavoratore ha l’onere di comunicare ai datori di lavoro l’ammontare delle ore in cui può prestare la propria attività nel rispetto dei limiti indicati e fornire ogni altra informazione utile in tal senso (Min. Lav., circ. 3.3.2005, n. 8).

Il personale viaggiante

Le attività di trasporto – se prevalenti sul resto delle attività svolte dall’azienda – rientrano nelle fattispecie disciplinate dalla direttiva 2002/15/CE recepita con il D. Lgs. 234/2007, in materia di lavoratori mobili e non sono soggette alla disciplina dell’orario di lavoro (art. 2 D. Lgs. 8.4.2003, n. 66), compresa quella dei riposi giornalieri, settimanali e delle pause (art. 17, co. 6, D. Lgs. 8.4.2003, n. 66); nel caso inverso in cui il datore di lavoro valuti come prevalenti le altre attività lavorative, diverse da quella di trasporto, i lavoratori interessati beneficiano di tutte le tutele del D. Lgs. 8.4.2003, n. 66; qualora il datore di lavoro non sia in grado di individuare l’attività prevalente, dovrà applicare la disciplina di maggior tutela per il lavoratore (Min. lav., nota 20.3.2009, n. 27).

Il sistema sanzionatorio

Nelle ipotesi in cui il datore di lavoro ometta di concedere il prescritto riposo giornaliero, di cui al più volte richiamato art. 7 del D. Lgs. n. 66/2003, soggiace ad una sanzione amministrativa pecuniaria non diffidabile.

In materia si è assistito ad una serie di interventi del legislatore nel corso degli anni, a riprova dell’importanza riservata alla tutela dell’integrità psico-fisica del lavoratore e alla necessità di reintegrare le sue energie. Si pensi alla sospensione dell’attività imprenditoriale che era prevista in passato nei casi di sistematica violazione del riposo giornaliero oppure al D.L. 23.12.2013, n. 145, che aveva previsto l’aumento di 10 volte della sanzione all’epoca in vigore, modificata poi da parte della legge di conversione.

La fonte sanzionatoria si rinviene nell’art. 18-bis del prefato decreto legislativo, inizialmente introdotto dal D. Lgs. n. 213/2004 e di seguito modificato dalla L. n. 133/2008, dalla L. n. 183/2010 e, da ultimo, dall’art. 14, comma 1, lett. c) D.L. 23 dicembre 2013, n.145, convertito, con modificazioni dalla L. 21 febbraio 2014, n. 9.

L’attuale formulazione, in vigore dal 22.2.2014, contrariamente a quanto previsto in passato, prevede una graduazione delle sanzioni in base al numero dei lavoratori coinvolti ovvero ai periodi di 24 ore per i quali si è verificata la violazione in relazione al singolo lavoratore, con importi raddoppiati rispetto alle previsioni di cui alla L. n. 183/2010 in vigore fino al 21.2.2014, come di seguito specificato.

-Per le violazioni fino a 5 lavoratori o 2 periodi di riferimento per uno stesso prestatore, nella cornice edittale da 100 a 300 Euro con ammissione alla conciliazione amministrativa e, quindi, ridotta ex art. 16, L. n. 689/81 ad Euro 100.

-Per violazioni che coinvolgono più di 5 lavoratori o almeno 3 periodi di riferimento per uno stesso prestatore, nella cornice edittale da 600 a 2.000 Euro con ammissione alla conciliazione amministrativa e, quindi, ridotta ex art. 16, L. n. 689/81 ad Euro 666,67.

-Se la violazione si riferisce a più di 10 lavoratori o almeno 5 periodi di riferimento per uno stesso prestatore, nella cornice edittale da 1.800 a 3.000 Euro e non è ammesso il pagamento in misura ridotta ex art. 16, L. n. 689/81, pertanto l’autorità competente, qualora ritenga fondato l’accertamento, determina, con ordinanza motivata, le somme dovute per la violazione e ne ingiunge il pagamento.

In caso di mancata concessione del riposo a una pluralità di lavoratori non può parlarsi di violazione commessa con un’unica azione od omissione e non può dunque trovare applicazione il beneficio del cumulo giuridico previsto dall’art. 8 della legge n. 689/1981 (Trib. Milano 26.11.2009).

E’ ammessa, mediante successivo provvedimento di ordinanza ingiunzione, la rideterminazione dell’importo sanzionatorio, già quantificato ai sensi dell’art. 16, L. n. 689/1981, a condizione che dagli atti istruttori emergano elementi atti a configurare l’unicità della condotta illecita a fronte della pluralità di violazioni. A tale riguardo, con riferimento alla fase ispettiva, gli ispettori hanno il dovere di fornire al Direttore gli elementi utili per evidenziare tale unicità d’azione (Min. Lav., nota 19.10.2009, n. 76).

Cause ostative alla verifica della regolarità contributiva

Le violazioni delle disposizioni di cui agli art. 7 e 9 D. Lgs. n. 66/2003, rispettivamente in tema di riposo giornaliero e settimanale, sono cause ostative al rilascio del DURC per un arco di tempo pari a 3 mesi, qualora siano accertati con provvedimenti amministrativi e giurisdizionali definitivi e siano riferiti ad un numero di lavoratori pari al 20% del totale della manodopera regolarmente impiegata (Decreto  interministeriale 30 gennaio 2015).

Sistematica violazione della normativa in materia di orario di lavoro

La sistematica violazione della normativa relativa all’orario di lavoro, al riposo settimanale, all’aspettativa obbligatoria e alle ferie, se svolta nell’ambito di un’attività organizzata di intermediazione, reclutando manodopera o organizzandone l’attività lavorativa, caratterizzata da sfruttamento, mediante violenza, minaccia, o intimidazione, approfittando dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori, integra uno degli indici di sfruttamento dei lavoratori e può comportare, ove accertata, la configurabilità del reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro (art. 603 bis c.p.).

 

[*] Ispettore del lavoro in servizio presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Chieti-Pescara, sede di Chieti.

 

 

 

Le considerazioni contenute nel presente articolo sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non impegnano, in alcun modo, l’amministrazione di appartenenza.

[1] In primis quanto scolpito nell’art 36, comma 2, della Costituzione, in ordine all’operatività del principio di legalità circa i limiti da apporre alla durata della prestazione lavorativa.

[2] In materia di orario di lavoro si sono verificati molteplici interventi del legislatore, a partire dal Regio decreto-legge 15 marzo 1923, n.692 (convertito nella legge 17 aprile 1925, n.473), successivamente completato dagli artt.2107, 2108 e 2109 c.c., nonché dall’art.36 della Costituzione. A seguito della condanna dell’Italia, ad opera della Corte di Giustizia europea, per l’inosservanza alla direttiva 1993/204/Ce, così come modificata dalla direttiva 2000/34/Ce, lo stesso legislatore è intervenuto in varie battute sulla normativa di riferimento: prima, in tema di orario settimanale con la L.n.196/97, poi, in materia di lavoro straordinario, con la L. n.409/98 e, infine, sul lavoro notturno, con il D.Lgs. n.532/99. In realtà, la piena ottemperanza alle istanze comunitarie è avvenuta solo con il D.Lgs. n.66/03, che ha ridefinito in maniera organica tutta la materia sull’orario di lavoro. Tale disciplina ha recentemente subito delle importanti modifiche ad opera della L.n.133/08, D.L. 23 dicembre 2013, n. 245, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014, n.9, sia dal punto di vista applicativo sia da un punto di vista sanzionatorio.

[3] Comma così modificato dall’art. 41, comma 4, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133.

[4] In questi termini Tribunale di Torino, Sezione Lavoro civile, Sentenza del 31 gennaio 2008, n. 200.

[5]L’articolo 9 del D. Lgs. n.66/03, così come modificato dalla L. n.133/08, stabilisce che il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un

periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo

giornaliero di cui all’art.7; il suddetto periodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni.

[6]Con Interpello n. 4/2017 del 28/11/2017 il MLPS ha chiarito che la disciplina derogatoria di cui all’art. 17, comma 6-bis del D. Lgs. n. 66/2003, peraltro attualmente abrogata, riguarda esclusivamente il personale appartenente ai ruoli del Servizio sanitario nazionale e non può in alcun modo essere riferita al personale sanitario in servizio presso le strutture private, per il quale trova piena applicazione la disciplina prevista dalla contrattazione di settore, nel rispetto del sistema derogatorio generale.

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Distacco dei lavoratori: indici di genuinità e conseguenze di condotte illecite.

04/12/2017

di Gianluigi Pascuzzi [*]

 

Il distacco è uno di quegli istituti per i quali il nostro ordinamento legittima, condizionandolo al rispetto di determinati presupposti, una dissociazione tra datore di lavoro formale (titolare del rapporto di lavoro) e fruitore effettivo della prestazione.

Il D.lgs. n. 276/2003 ha per la prima volta disciplinato tale istituto all’art. 30 (norma integrata e modificata dai D.lgs. n. 251/2004 e D.l. n. 76/2013 convertito in legge n. 99/2013), codificandone i presupposti di legittimità mutuandoli dalla giurisprudenza consolidata.

Se correttamente utilizzato, tale istituto consente la messa a disposizione di alcuni dipendenti a favore di altri soggetti, soddisfacendo molteplici esigenze.

Preme evidenziare che tale atto organizzativo è astrattamente riconducibile alla sfera tecnica, produttiva ed organizzativa del distaccante, quale esercizio del potere datoriale, purché effettivamente esistente. Nel settore edile il ricorso al distacco, oltre che per le motivazioni ordinariamente vigenti, è praticabile per la salvaguardia delle professionalità dei lavoratori (art. 96 CCNL edilizia). Tale disposizione così come attestato dalla nota del Ministero del Lavoro n° 1006 del 11 luglio 2005 non si pone ”…in contraddizione con l’articolo 30 del D.lgs 276 2003, ben potendo rientrare la salvaguardia delle professionalità dei lavoratori distaccati nella più ampia categoria degli interessi economico produttivi di un impresa“.

 

Per espressa previsione dell’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003, si realizza un distacco, quando un datore di lavoro (c.d. distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto (c.d. distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

L’effetto immediato è che viene a definirsi una separazione tra la titolarità del rapporto di lavoro e l’esercizio del potere direttivo e organizzativo.

I presupposti di legittimità del distacco sono essenzialmente due:

1) interesse del distaccante;

2) temporaneità;

ai fini di una effettiva genuinità dell’istituto entrambi devono sussistere simultaneamente.

Dalla lettura della norma si evince inoltre, che i soggetti interessati debbano giocoforza essere due un datore di lavoro (distaccante) titolare del rapporto di lavoro e un datore di lavoro (distaccatario) beneficiario della prestazione. La giurisprudenza ammette che il distacco possa avvenire anche a tempo parziale. Per cui potrebbe legittimamente verificarsi che il lavoratore effettui la propria prestazione, nell’arco della stessa giornata e/o settimana, sia per il distaccate che per il  distaccatario.

L’elemento determinante affinché si possa delineare nettamente il confine tra liceità del distacco e somministrazione di manodopera, è l’interesse del datore di lavoro distaccante (Cass. 16.2.2000, n. 1733).

L’interesse del distaccante, secondo quanto chiarito dalla circolare 28/2005 del Ministero del Lavoro, deve essere “specifico, rilevante, concreto e persistente.”

Con la Circ. 3/2004, il Ministero ha altresì precisato che l’interesse non può consistere in ragioni meramente economiche (un guadagno o un corrispettivo); devono rilevarsi ragioni produttive del distaccante che non coincidano con quello della mera somministrazione di lavoro.

L’interesse del distaccante deve avere carattere oggettivo, deve, quindi, essere apprezzabile all’esterno del rapporto di lavoro, deve permanere per tutta la durata del distacco, può consistere nell’esigenza di formazione di un proprio dipendente, coincidere con il soddisfacimento diretto o indiretto di concrete esigenze inerenti l’impresa distaccante. Considerato che la temporaneità è definibile come un “co-requisito”, l’interesse non può derivare da stabili esigenze produttive ed organizzative dell’impresa distaccante.

Sulla natura dell’interesse il Ministero del Lavoro precisa che questo deve essere riconducibile a oggettive ragioni produttive (Circ. 3/04), ma non deve coincidere con la mera somministrazione di lavoro.

         Un interesse tutelato è stato, altresì, codificato con l’introduzione del comma 4 ter art. 30 del D.lgs 276/03 ad opera del D.l. 28 giugno 2013, n. 76 (in G.U. 28/06/2013, n.150), convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 99 (in G.U. 22/08/2013, n. 196), con l’art. 7, comma 2, lettera 0),  secondo il quale “Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete”.

Nella prassi è consuetudine che le parti concordino un restituzione degli oneri connessi al trattamento economico del dipendente. Tale indennizzo, ritenuto legittimo dalla giurisprudenza (Cass. Sez. Unite 1751/1989) tuttavia, non può superare quanto effettivamente corrisposto dal datore di lavoro distaccante al lavoratore, ossia non potrà superare il costo aziendale sostenuto per il lavoratore distaccato durante il periodo di distacco e difficilmente potrà essere comprensivo di ulteriori oneri (per esempio quelli relativi alle norme sulla sicurezza dei luoghi di lavoro). Diversamente, si ricadrebbe nei casi di illecita somministrazione di manodopera.

L’altro elemento che legittima il distacco è la temporaneità intesa nel senso di non definitività e collegata con la persistenza (per l’intera durata) dell’interesse del datore distaccante.

Il distacco sempre secondo quanto risposto dall’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003, prevede il consenso del lavoratore, che è necessario però solo se vi sia un mutamento delle mansioni del dipendente. Laddove invece il distacco non comporti mutamento di mansioni, il datore può disporre unilateralmente il distacco, nell’ambito del suo potere direttivo e organizzativo, e ciò anche se il distacco comporti trasferimento geografico del dipendente.

In merito la norma al comma 3 secondo capoverso ha previsto che quando il distacco comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

Il CCNL edilizia, invece, prevede che il consenso del lavoratore sia sempre necessario. In merito la sopra citata nota del Ministero del lavoro (n° 1006 del 11/07/2005) rileva che ….”La norma contrattuale, nel prevedere il consenso del lavoratore ai fini del distacco, si configura quale norma di maggior favore rispetto a quanto previsto dall’art. 30 del D. Lgs. 276/03, il quale invece stabilisce che il consenso del personale da distaccare si debba richiedere solo quando il distacco “comporti un mutamento delle mansioni”. La norma contrattuale appare pertanto pienamente compatibile con la previsione di cui all’articolo 30 D.Lgs 276/2003 essendo certamente consentito alle parti stabilire deroghe in melius rispetto alla fonte normativa”.

Il  datore distaccante deve comunicare l’avvenuto distacco entro 5 giorni con il modello UniLav.   Inoltre, seppur gli obblighi assicurativi restano in capo al datore distaccante (Circolari del Ministero del Lavoro n. 3/2004 e n. 28/2005), quest’ultimo deve comunicare (denuncia di variazione ex art. 12 DPR 1124/65) al competente ufficio INAIL i dati necessari per il calcolo del premio (attività e retribuzioni  del lavoratore distaccato, codice fiscale della ditta distaccataria). Potrebbe, infatti, verificarsi la possibilità che le ditte interessate (distaccante e distaccatario) possano essere collocate in gestioni tariffarie e o voci di classificazione del rischio differenti con la conseguente difformità di tasso applicato/applicabile (circolare Inail nr. 39 del 2 agosto 2005). Questo comporterebbe l’applicazione di una sanzione amministrativa (per omessa denuncia di variazione nel termine dei 30 giorni dall’evento) o una sanzione civile qualora vi fosse connessione con gli obblighi assicurativi (ovvero nel caso in cui il tasso applicabile dovesse essere maggiore e generare una richiesta premio).

I rapporti tra le imprese interessate possono essere regolati anche da un formale accordo di distacco, tuttavia non è previsto alcun obbligo benché sarebbe consigliabile la forma scritta, per disciplinare gli accordi economici raggiunti dalle parti.

Come anticipato, durante il distacco avviene una separazione tra la titolarità formale e quella sostanziale del rapporto. La prima rimane in capo al datore distaccante, mentre la seconda viene trasferita in capo al distaccatario. Appare opportuno, tuttavia, rilevare come con il D.l 76/2013, che ha introdotto il comma 4 ter all’art. 30 del D.lgs. n. 276/2003, il Legislatore, oltre a configurare “automaticamente” l’interesse del distaccante al distacco qualora ciò avvenga nell’ambito di un contratto di rete, abbia previsto “la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso” (cir 35/2013 Ministero del Lavoro).

Il distaccante rimane titolare del rapporto di lavoro pertanto ad egli compete il trattamento economico e normativo (art. 30 del D.lgs.n. 27672003); quello contributivo (Circolare del Ministero del lavoro n. 3/2004) e assicurativo (il premio INAIL verrà calcolato sulla base di premi e tariffe applicati al distaccatario). A questi oneri vanno anche aggiunti tutti quelli connessi alla sicurezza e disciplinati dall’art. 3, comma 6, del D.lgs 81/2008, dove è previsto che “…tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, fatto salvo l’obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato”.

 

Da quanto sopra si evidenzia che sarà sicuramente illegittimo il distacco quando l’interesse che il distaccante intenda soddisfare sia unicamente quello di percepire un corrispettivo o anche solo risparmiare sul costo del lavoro, trattandosi in tal caso di attività del tutto coincidente con la somministrazione di manodopera, consentita dallo stesso d.lgs. n.276/2003 solo alle agenzie per il lavoro autorizzate (Ministero del lavoro, Circolare n. 28/2005). Le due fattispecie, infatti, si differenziano proprio per l’elemento dell’interesse funzionale e sostanziale del titolare del rapporto di lavoro: il somministratore infatti realizza il proprio interesse con il fine di lucro, mentre, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato. Altrettanto illecito è il distacco che soddisfi unicamente le esigenze dell’impresa distaccataria.

Conseguenze sanzionatorie del distacco illecito.

Il distacco privo dei requisiti, ed in particolare di quello preminente dell’interesse del distaccante,  snatura nella interposizione illecita da pseudo-distacco, che vede coinvolti, dal punto di vista sanzionatorio, entrambi i soggetti (distaccante e distaccatario) in egual misura.

L’illecito non ha più rilevanza penale in quanto è stato interessato dalle modifiche introdotte con il D.lgs 8/2016, pertanto l’utilizzatore (distaccatario) ed il somministratore (distaccante) sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 50 per ogni occupato e per ogni giornata di occupazione. La suddetta sanzione, in ogni caso, non può essere inferiore ad euro 5.000,00 né superiore ad euro 50.000,00.

Il D.lgs 08/2016 ha previsto un regime ordinario (quello in esempio disciplinato dagli art. 1 e 6) e un regime applicabile per le condotte consumate fino al 06/02/2016. Se le condotte illecite sono iniziate e cessate prima del 6 febbraio 2016, “…si applicano le disposizioni ex artt. 8 (applicabilità delle sanzioni amministrative alle violazioni anteriormente commesse) e 9 (trasmissione degli atti all’autorità amministrativa (regime intertemporale) (Circolare Ministero del Lavoro 6/2016).

Da quanto sopra consegue che la sanzione amministrativa irrogata ai trasgressori, determinata ai sensi dell’art. 16 della Legge 689/81, non potrà  essere comunque inferiore a euro 1.666,67, né superiore ai 16.666,67, prevedendo invece tutte le ipotesi intermedie, allorquando le giornate (lavoratori) complessivamente contestate e oggetto di distacco illecito risultino comprese tra le 101 e le 999. Nei casi di cui sopra, infatti, la sanzione seguirà le regole generali dovendosi applicare nella misura di 1/3 di 50 € per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.

La depenalizzazione dell’illecito, pur spostando sul piano amministrativo la condotta, ha  comportato un rilevante inasprimento della pretesa economica dello Stato. Per cui è necessario porre una maggiore attenzione sulla reale opportunità di procedere al distacco, interrogandosi profondamente e onestamente su quale sia il reale interesse che si intende premiare, proprio in considerazione che anche per pochi lavoratori o poche giornate effettivamente prestate la sanzione applicabile non risulterà inferiore ai 5.000,00 (1.666,67 ridotta ai sensi dell’art. 16 L. 689/81).

Le considerazioni contenute nel presente articolo sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non impegnano, in alcun modo, l’amministrazione di appartenenza.

 

[*] Ispettore del lavoro in servizio presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Chieti-Pescara, sede di Chieti.

LO SCAMBIO DI MANODOPERA NEL SETTORE AGRICOLO

28/11/2017
di Gabriele D’Intino [*]

Nel periodo autunnale, con l’intensificarsi delle attività lavorative necessarie per la vendemmia e per la raccolta delle olive, gli operatori del settore agricolo fanno ricorso ai vari strumenti necessari per il reperimento della manodopera idonea a colmare il sopravvenuto fabbisogno.

Fra i vari istituti di provvista del personale merita un cenno particolare lo scambio di manodopera, peculiarità assoluta nel comparto.

L’art. 2139 del c.c. recita testualmente: “Tra piccoli imprenditori agricoli è ammesso lo scambio di manodopera o di servizi secondo gli usi.”

Preliminarmente va chiarito che per piccoli imprenditori agricoli, ai sensi dell’art. 2083 del c.c., si intendono “i coltivatori diretti del fondo….. che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

A tal proposito, il Ministero del Lavoro, con circolare 24 aprile 1950, n. 14212 aveva precisato che “i piccoli imprenditori coltivatori diretti sono, di massima, gli agricoltori che esercitano le imprese prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia (art. 2083) e che ricorrono al lavoro di estranei soltanto per un molto limitato numero di unità, procurandoselo con lo scambio di prestazioni dei vicini piccoli imprenditori proprietari, affittuari o mezzadri”.

In relazione all’eventuale esistenza di usi locali va detto che le Camere di commercio, tra le proprie competenze in materia di regolazione del mercato, sono tenute, per legge, a rivedere e aggiornare periodicamente la “Raccolta provinciale degli usi”. [1]

Nello specifico, per quanto attiene alla Provincia di Chieti non sono stati individuati usi particolari riferiti alla materia in esame e, quindi, si fa riferimento alla disciplina generale.

Al fine di inquadrare meglio i confini di legalità dell’istituto c.d. della “reciprocanza” occorre  esaminare la prassi vigente e la giurisprudenza formata in materia.

L’INPS, con circolare n. 126 del 16/12/2009, ha chiarito esplicitamente che è ammissibile uno scambio di manodopera qualora:

–  intervenga tra soggetti aventi entrambi la qualifica di coltivatori diretti;

– i soggetti che rendono la prestazione (reciproca) siano: il coltivatore diretto e/o gli eventuali appartenenti al nucleo familiare, se iscritti alla relativa gestione previdenziale;

–  non vi sia alcuna remunerazione o corrispettivo in denaro o in natura espressamente scambiato tra le parti a ristoro della prestazione resa;

–  le prestazioni date e ricevute prescindano da un qualunque calcolo di stretta equivalenza quantitativa e qualitativa;

–  la prestazione attenga esclusivamente ad attività rientranti nello specifico dell’attività agricola, principale o “connessa” che sia.

Nella medesima circolare l’Istituto previdenziale afferma che ”Verificata l’iscrizione nel nucleo coltivatore diretto, il personale ispettivo sarà nella condizione di identificare tra i soggetti trovati intenti al lavoro in azienda quelli che, ancorchè non dipendenti, vi operino legittimamente in forza della disposizione di cui all’art. 2139 c.c.”.

Ulteriormente, il Dicastero del Lavoro, con Interpello n. 6/2011, nel procedere ad una ricostruzione dell’istituto e nel sottolinearne gli aspetti di natura previdenziale e assicurativa che si esplicano allorquando un coltivatore diretto[2] svolge la sua attività sul fondo di un altro coltivatore, gratuitamente ma con l’impegno allo scambio delle prestazioni, con attività da ritenersi collegata al proprio fondo in maniera sostanziale e funzionale, ha ritenuto applicabile l’istituto anche ai mezzadri[3] e ai coloni[4].

Tale stensione vale unicamente per i contratti ancora in essere ex L. n. 756/1964 e L. n. 203/1982, previa verifica della sussistenza della qualità di piccolo imprenditore agricolo in capo a questi ultimi, anche in considerazione della circostanza che tali figure peculiari sono state equiparate, da un punto di vista previdenziale, ai coltivatori diretti ed iscritte nella medesima gestione speciale pensionistica presso l’INPS (Lavoratori Agricoli Autonomi).

Riguardo, invece, alla figura dell’Imprenditore Agricolo Professionale (IAP)[5] la Direzione Generale per l’Attività Ispettiva chiarisce che potrà, parimenti, scambiare la manodopera nei casi in cui rientri nella nozione di piccolo imprenditore. Pertanto, solo qualora vi sia una partecipazione personale del titolare e dei suoi familiari alle attività dell’impresa agricola si potrà configurare lecitamente quanto previsto dal richiamato art. 2139 del c.c., sempre che si tratti di persona fisica e non giuridica, atteso che possono essere considerati IAP anche le società che abbiano quale oggetto sociale l’esercizio esclusivo dell’attività agricola, le società di persone qualora almeno un socio sia in possesso della qualifica di IAP, le cooperative e le società di capitali quando almeno un amministratore sia in possesso di detta qualifica. Pertanto, mentre per il coltivatore diretto vi è una riconducibilità diretta alla figura di piccolo imprenditore e, di conseguenza, allo scambio di manodopera, per quanto attiene alla figura dello IAP il MLPS chiarisce che è legata imprescindibilmente alla sussistenza dei requisiti previsti dalla seconda parte dell’art. 2083 c.c. che andranno valutati caso per caso[6].

Per quanto attiene alla giurisprudenza, i giudici di legittimità e di merito hanno avuto modo di pronunciarsi sulla tematica in esame con diverse sentenze.        

Il Tribunale di Ascoli Piceno, con sentenza del 15 ottobre 2008, ha stabilito che l’agricoltore il quale svolga attività lavorativa in un fondo altrui in virtù di un rapporto contrattuale di scambio di manodopera, ai sensi dell’art. 2139 c.c. (nella specie per la vendemmia), non può essere considerato un lavoratore subordinato, qualora lo scambio di manodopera avvenga senza compenso alcuno ed in maniera episodica.

In tema di previdenza ed assistenza la Cassazione civile, sez. lav., con sentenza del  26 febbraio 2008, n. 5055, ha statuito che la copertura assicurativa relativa all’infortunio sul lavoro sussiste in favore dell’agricoltore diretto, svolgente la sua attività sul fondo di un altro coltivatore, ove vi sia reciprocanza, ossia relazione di scambio gratuito di mano d’opera delle stessa natura, in quanto la connessione funzionale fra l’opera prestata ed il vantaggio (già conseguito o da conseguire in futuro) derivante dalla controprestazione dovuta in favore del fondo proprio configura il lavoro sul fondo altrui come una mera modalità del proprio lavoro autonomo. Ne consegue che, essendo la reciprocanza il presupposto della copertura assicurativa, resta a carico del lavoratore infortunato l’onere della prova della qualità di piccolo imprenditore agricolo del soggetto beneficiario della prestazione e della reciprocità delle attività lavorative.

Sempre La Cassazione civile sez. lav., con precedente sentenza datata 07 maggio 1998 n. 4636, in tema di tutela previdenziale aveva, altresì, decretato che sussiste l’occasione di lavoro, con conseguente diritto all’indennizzo in caso di infortunio, quando un agricoltore diretto svolge la sua attività sul fondo di un altro coltivatore, gratuitamente ma con l’impegno allo scambio, delle prestazioni, secondo l’istituto della reciprocanza, previsto dall’art. 2139 c.c., che – come conseguenza sotto l’aspetto previdenziale e assicurativo – comporta che detta attività deve ritenersi ricollegata al proprio fondo in maniera sostanziale e funzionale seppure in modo indiretto e immediato, sempre che lo scambio di mano d’opera, in quanto tra piccoli imprenditori agricoli, abbia ad oggetto prestazioni agricole reciproche, sicché non è sufficiente che lo scambio avvenga tra una prestazione agricola ed una prestazione di diverso genere, quale nella specie quella edile (nella stessa direzione Cassazione civile sez. lav.  06 giugno 1990 n. 5394).

Alla luce di quanto sopra illustrato si evidenziano i sotto indicati requisiti fondamentali dell’istituto dello scambio di manodopera.

  1. La temporaneità, collegata all’esigenza di ricevere una prestazione lavorativa esterna in un determinato momento dell’annata agraria, nel quale si verificano picchi di lavoro da eseguire in un breve arco di tempo.
  2. La reciprocità delle prestazioni offerte dalle parti che non possono prescindere dalla natura agricola, configurando un’attività lavorativa che va ricollegata a quella svolta normalmente sul proprio fondo; infatti, non configurandosi prestazioni di natura subordinata nello scambio, i piccoli imprenditori restano tutelati dalla propria assicurazione e l’attività prestata sul fondo altrui costituisce un’integrazione di quella effettuata nella propria azienda.
  3. La gratuità delle prestazioni, che devono essere orientate esclusivamente alla ricerca di una analoga prestazione, senza alcun corrispettivo in denaro o in natura.

Avendo tracciato una sorta di perimetro in ordine ai requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo che legittimano il ricorso all’istituto in parola, si può affermare che la norma esclude esplicitamente l’ambito di applicazione del rapporto di lavoro subordinato, di cui all’art. 2094 c.c., nel caso in cui un piccolo imprenditore agricolo, in forza di un rapporto esclusivamente contrattuale, fornisce lavoro/mezzi ad altro soggetto, facendo insorgere in capo a quest’ultimo un diritto alla restituzione delle prestazione fornita, in tempi e modi concordati tra le parti, senza alcun corrispettivo in denaro.

Per contro, le prestazioni rese da soggetti non rientranti nelle tipologie sopra descritte, ovvero che operino in assenza degli indici di genuinità innanzi rassegnati, configurano aspetti patologici dell’istituto negoziale dello scambio di manodopera, che comportano l’applicazione della c.d. maxi sanzione, nel caso di qualificazione della prestazione quale rapporto di lavoro subordinato.

Ancor più, nel caso in cui un piccolo imprenditore con al seguito proprio personale dipendente presti la sua attività presso il fondo di altro soggetto giuridico, in situazione di promiscuità, potrebbe integrare un fenomeno interpositorio presidiato dalle fattispecie sanzionatorie di cui al D. Lgs. n. 276/2003 (legge Biagi in tema di somministrazione abusiva/utilizzazione illecita).

[*] Ispettore del lavoro in servizio presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Chieti-Pescara, sede di Chieti.

Le considerazioni contenute nel presente articolo sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non impegnano, in alcun modo, l’amministrazione di appartenenza.

note:

[1] Gli usi possono essere definiti come quei comportamenti generali osservati costantemente e per lungo tempo dalla collettività che assumono, col tempo, la caratteristica dell’obbligatorietà. Agli usi si fa riferimento in assenza di una disciplina legislativa o in quanto espressamente richiamati dalla legge.

[2]Sono considerati coltivatori diretti i proprietari, gli affittuari, gli usufruttuari e gli altri soggetti comunque denominati che direttamente e abitualmente si dedicano alla manuale coltivazione dei fondi e allevamento e governo del bestiame, sempre che la complessiva forza lavorativa del nucleo familiare non sia inferiore ad un terzo di quella occorrente per le normali necessità della coltivazione dei fondi di pertinenza o del bestiame. La forza lavorativa del nucleo familiare viene valutata attribuendo a ciascuna unità attiva una frequenza annua di 280 gg. lavorative. Per ogni singolo nucleo familiare l’accertamento di manodopera non può in nessun caso essere inferiore a 104 gg. (Art. 2 L. 1047/57; Cass. SU 1° Settembre 1999 n. 616).

[3]La mezzadria è un contratto agrario d’associazione con il quale un proprietario di terreni (chiamato concedente) e un coltivatore mezzadro), si dividono (normalmente a metà) i prodotti e gli utili di un’azienda agricola (podere). La direzione dell’azienda spetta al concedente. Nel contratto di mezzadria, il mezzadro rappresenta anche la sua famiglia (detta famiglia colonica). Condizione essenziale per essere qualificato in detta tipologia è l’apporto annuo di almeno 120 giornate di lavoro.

[4]La colonìa parziaria è un sistema di sfruttamento dei fondi rustici per il quale il proprietario del fondo (o chi altri ne ha il godimento) lo affitta a chi si obblighi di coltivarlo nel comune interesse col patto di dividerne i prodotti agricoli in natura. Anche in questo caso occorre un apporto minimo di 120 giornate annue di lavoro.

[5]E’ imprenditore agricolo professionale il soggetto in possesso di conoscenze e competenze professionali, il quale dedichi alle attività agricole direttamente o in qualità di socio di società, almeno il 50% del proprio tempo e ricavi dalle medesime attività almeno il 50% del proprio reddito globale di lavoro. Tali parametri sono ridotti al 25% per gli imprenditori che operano nelle zone svantaggiate. Per ottenere la qualifica di IAP bisogna rivolgere apposita istanza alla regione che rilascia apposito attestato che da titolo ai fini delle prestazioni di tipo previdenziale, previa iscrizione nell’apposita gestione INPS Lavoratori Agricoli Autonomi.

[6]Si veda in proposito commento all’Interpello n. 6/2011 su questo stesso blog da parte del dott. Francesco Colaci (https://francescocolaci.wordpress.com/2011/03/06/risposte-ministero-lavoro-interpelli-2/).

 

PROSECUZIONE BLOG

28/11/2017

Gentili utenti,
come richiesto da molti, ma soprattutto per il ricordo e il rispetto della memoria di Francesco Colaci abbiamo deciso, insieme alla famiglia che continueremo l’aggiornamento periodico del blog a cui lui tanto teneva.
Pertanto, inizieremo da oggi a pubblicare articoli e approfondimenti nel solco tracciato dal dott. Colaci, cercando di non disperderne il patrimonio e coltivando il suo interesse per il bene comune, nella speranza di esserne all’altezza.

Grazie e a presto.
Gianluigi

FINE ATTIVITA’

26/10/2017

Nella notte di oggi 26 Ottobre, il dott. Colaci è venuto a mancare all’affetto dei suoi cari. Pertanto, a far data da oggi, il blog non sarà più aggiornato.

CNCE:ANOMALA APPLICAZIONE CCNL DIVERSI DA QUELLI EDILIZIA

25/10/2017

La Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili (CNCE) ha emesso un comunicato in merito a segnalazioni ricevute di Associazioni che reclamando la rappresentatività al livello nazionale, disconoscendo l’obbligo di iscrizione alle Casse Edili/Edilcasse.

 

Il testo del comunicato

Si comunica che sono numerose le segnalazioni, provenienti dal territorio, di Associazioni che, reclamando la loro rappresentatività al livello nazionale, tentano di fare campagna pubblicitaria per attirare al loro interno nuovi associati facendo leva su costi contrattuali inferiori e disconoscendo l’obbligo di iscrizione alle Casse Edili/Edilcasse.

Per tale ragione si ritiene necessario intervenire nuovamente con dei chiarimenti che fughino ogni dubbio, che riportino alla regolarità e alla legalità e che sensibilizzino le Casse ad un’azione capillare sul territorio al fine di contrastare fenomeni di fuoriuscita dal sistema, aggirando le norme con escamotage che alterano completamente gli equilibri e la concorrenza degli operatori sul mercato e danneggiano, nel contempo, tutti coloro che operano nel rispetto delle norme.

La corretta applicazione del contratto collettivo, l’applicazione del contratto collettivo giuridicamente rilevante, il rispetto degli obblighi scaturenti dall’applicazione del contratto collettivo sono i pilastri di una corretta concorrenza sul mercato per tutti gli appalti di lavori pubblici e privati.

Le imprese che operano nell’edilizia e che svolgono lavorazioni merceologicamente riconducibili a tale attività, devono applicare il contratto collettivo dell’edilizia che, peraltro, come noto, deve essere quello promanante dalle parti sociali comparativamente più rappresentative al livello nazionale.

In tal senso si ricordano: l’esaustiva nota del Ministero del Lavoro del 24 marzo 2015; l’art. 51 del D.Lgs. n.81/2015; l’art.30, co.4 del D.Lgs. n.50/2016 (Codice degli Appalti).

Il possesso di tale requisito è condizione ai fini della regolarità e del corretto operare sul mercato nella leale competitività tra le imprese.

Per tale ragione le Casse Edili/Edilcasse sono invitate, in stretta collaborazione con le Istituzioni presenti sul territorio, a sensibilizzare gli operatori in tal senso, sollecitando le imprese a diffidare dall’utilizzo di contratti collettivi differenti e promananti da soggetti che non posseggono i requisiti richiesti per legge.

È necessario ricordare, poi, i diversi pronunciamenti, di una ormai consolidata giurisprudenza, confluiti peraltro nelle attuali norme di legge, che fanno discendere quale corollario dell’applicazione del contratto collettivo dell’edilizia, l’obbligo di iscrizione dei lavoratori in Cassa Edile.

A mero titolo esemplificativo si confronti: interpello Ministero del Lavoro n.18/2012; interpello Ministero del Lavoro n. 56/2008; nota del Minisero del Lavoro 6/11/2009; per i lavori pubblici D.Lgs.n. 50/2016 art.105; per i lavori privati T.U. Sicurezza D.Lgs.n. 81/2008 art. 90; Parere precontenzioso Anac n. 6 del 4 febbraio 2015; Deliberazione AVCP n. 91 del 2007; Sentenze Cass.Civ. n. 6869/2012 e n. 1604/2015; Ordinanza Cass.Civ.n.10140/2014.

Va ricordato, inoltre, che dall’obbligo di iscrizione in Cassa Edile e dall’obbligo di effettuare i relativi versamenti deriva che la regolarità contributiva deve essere attestata per le imprese edili anche dalle Casse Edili³, oltre che da Inps e Inail (DM 30 gennaio 2015).

Per tale ragione deve essere ribadito su tutto il territorio, unitamente alle parti sociali locali, che, qualora pervengano richieste di Durc da imprese edili che non risultino essere regolarmente iscritte presso le Casse Edili territorialmente competenti, dovrà procedersi alla segnalazione di irregolarità ai fini del rilascio del Durc On Line.

Auspicando che la sensibilizzazione che verrà messa in atto su tutto il territorio possa comportare il prosieguo del percorso virtuoso che elimini le storture fino ad ora segnalate, si rimane a disposizione per tutti i chiarimenti del caso.

ISTAT:DATI RIGUARDANTI CONTRATTI COLLETTIVI E RETRIBUZIONI LUGLIO-SETTEMBRE 2017

25/10/2017

L’Istat ha pubblicato, in data 24 ottobre 2017, la nota sui contratti collettivi e le retribuzioni contrattuali, relativa al periodo luglio-settembre  2017.

Nel periodo luglio-settembre non sono stati recepiti nuovi accordi e nessuno è venuto a scadenza.

Alla fine di settembre 2017 i contratti collettivi nazionali di lavoro in vigore per la parte economica riguardano 7,6 milioni di dipendenti (58,7% del totale) e corrispondono al 55,8% del monte retributivo osservato.

Complessivamente i contratti in attesa di rinnovo a fine settembre sono 35 relativi a circa 5,3 milioni di dipendenti (41,3%) invariati rispetto al mese precedente.

L’attesa del rinnovo per i lavoratori con il contratto scaduto è in media di 68,5 mesi. L’attesa media calcolata sul totale dei dipendenti è di 28,3 mesi, in crescita rispetto a un anno prima (27,4).

A settembre l’indice delle retribuzioni contrattuali orarie è invariato rispetto al mese precedente, in aumento dello 0,2% rispetto a luglio e dello 0,6% nei confronti di settembre 2016. Nei primi nove mesi del 2017 la retribuzione oraria media è cresciuta dello 0,4% rispetto al corrispondente periodo del 2016.

Con riferimento ai principali macrosettori, a settembre le retribuzioni contrattuali orarie registrano un incremento tendenziale dello 0,7% per i dipendenti del settore privato (0,5% nell’industria e 0,9% nei servizi privati) e una variazione nulla per quelli della pubblica amministrazione.

I settori che presentano gli incrementi tendenziali maggiori sono: estrazioni minerali e legno, carta e stampa (entrambi 1,7%). Si registrano variazioni nulle nei settori dei pubblici esercizi e alberghi, dei servizi di informazione e comunicazione, delle telecomunicazioni e in tutti i comparti della pubblica amministrazione. Si registra una variazione negativa nel settore dell’acqua e servizi di smaltimento rifiuti (-1,1%).

 

Fonte: Istat

 

INPS:APE SOCIAL VALORIZZAZIONE CONTRIBUZIONE ESTERA

25/10/2017

L’INPS ha pubblicato il messaggio n. 4170 del 24 ottobre 2017, con il quale fornisce istruzioni in merito al nuovo indirizzo interpretativo del Ministero del Lavoro con il quale si consente il perfezionamento del requisito contributivo minimo per l’accesso all’Ape sociale anche attraverso la totalizzazione dei periodi di contribuzione estera maturati in Paesi UE, Svizzera, SEE o extracomunitari convenzionati con l’Italia.

Pertanto, a partire da questa seconda fase del monitoraggio, le domande di certificazione delle condizioni di accesso al beneficio dell’ape sociale saranno istruite alla luce del nuovo orientamento.

 

Fonte: INPS

 

 


 

C ASSAZIONE:PILLOLE GIURISPRUDENZA LAVORO

25/10/2017
 – Ordinanza 23 ottobre 2017, n. 24956

 Indennità di accompagnamento – Accertamento del requisito sanitario – Determinazione del valore della causa – Liquidazione delle spese di giudizio – Controversie relative a prestazioni assistenziali – Limite massimo delle somme dovute per due anni

  – Ordinanza 24 ottobre 2017, n. 25155

 Indennità di accompagnamento – Grandi invalidi di guerra – Adeguamento automatico – Normativa applicabile

  – Ordinanza 24 ottobre 2017, n. 25157

 Infortunio in itinere – Indennità per invalidità temporanea assoluta – Uso del mezzo proprio necessitato – Rischio elettivo – Inammissibilità – Censura di una sentenza di merito – Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo

  
– Sentenza 24 ottobre 2017, n. 25152

 Licenziamento – Procedura ex artt. 4 e 24 della L. n. 223/1991 – Comunicazione finale – Criterio unico di scelta dei lavoratori – Ammissibile – Specifica delle modalità  applicative – Graduatoria rigida – Nessun margine di discrezionalità da parte del datore di lavoro

 – Sentenza 24 ottobre 2017, n. 25153

 Sanzioni disciplinari conservative ed espulsiva – Annullamento – Reintegra nel posto di lavoro – Risarcimento dei danni – Aliunde percipiendum e perceptum – Onere della prova spettante al datore di lavoro

LEGGE STABILITA’2018:PREVISTO ASSEGNO RICOLLOCAZIONE PER ESUBERI

24/10/2017

Tra le novita’ della   Legge di  stabilita’  per il 2018 si prevede per i lavoratori in cigs   l’assegno di ricollocazione  concesso in tutte le situazioni di crisi nelle quali non sia espressamente previsto il completo recupero occupazionale.

 

In proposito sara necesario  un accordo sul piano di ricollocazione, con l’indicazione degli ambiti aziendali e dei profili professionali a rischio di esubero ,cosi’ che la misura riguarderà solo  i predetti lavoratori a rischio di esubero  e pertanto le richieste di assegno di ricollocazione non potranno superare il numero di esuberi previsti negli accordi – che bdovranno richiedere l’attribuzione anticipata dell’assegno di ricollocazione all’Agenzia Nazionale per le Politiche Attive del Lavoro (ANPAL) entro trenta giorni dalla data di sottoscrizione dell’accordo.

L’assegno coprirà non meno di sei mesi, durante il trattamento straordinario di integrazione salariale per accompagnare il lavoratore nella ricerca di un altro lavoro con un servizio intensivo di assistenza, con la possibilità di prorogarlo di altri 12 mesi in caso di mancata fruizione delle risorse complessive spettanti alla fine della cassa integrazione.

Dal canto suo il datore di lavoro che assume tale lavoratore ha diritto ad uno sgravio contributivo del 50% (esclusi i contributi INAIL), fino a circa 4mila euro annui e per un massimo di 18 mesi, in caso di assunzione con contratto a tempo indeterminato, e 12 mesi, in caso di assunzione con contratto a tempo determinato, più ulteriori sei mesi se il contratto, nel corso della sua vigenza, viene trasformato in tempo indeterminato.