Circolare INL 03/2019- Somministrazione fraudolenta indicazioni operative al personale ispettivo

di Gianluigi Pascuzzi [*]

Le considerazioni contenute nel presente articolo sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non impegnano, in alcun modo, l’amministrazione di appartenenza.

L’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha pubblicato la circolare n° 3/2019 con la quale intende fornire indicazioni operative sulla corretta interpretazione delle condotte di cui all’art. 38 bis D.lgs 81/2015 relativa alla cosiddetta Somministrazione fraudolenta.

La reintroduzione di tale illecito nel nostro ordinamento giuridico è stata operata dal 12/08/20018 con la conversione del Decreto Dignità (D.L. 87/2018, convertito nella L. 96/2018). In precedenza la condotta antigiuridica della somministrazione fraudolenta era disciplinata dall’art. 28 del D.lgs 276/2003.

La norma attuale, così come la precedente, definisce come fraudolenta la somministrazione quando questa è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.

Innanzitutto è opportuno evidenziare che il reato è punito con l’ammenda di 20 € per ciascun lavoratore e per ciascuna giornata di somministrazione, ed è contestata in egual misura a somministratore e utilizzatore.

Inoltre l’ammenda integra la sanzione già prevista dall’art. 18 D.lgs. 276/03 che punisce le ipotesi di somministrazione irregolare che non integrano la condotta fraudolenta. La sanzione per gli illeciti in esame (somministrazione illecita) per effetto della depenalizzazione operata dal D.lgs 8/2016 sono assoggettati a una sanzione di 60 € (50 € fino al 31/12/18 L. n.145/2018 art. 1, co.445, lett. d) p.to 1)) per ogni lavoratore e per ciascuna giornata di somministrazione irregolare. Tuttavia l’importo complessivo delle sanzioni non può essere inferiore a 5.000 € ne superiore a di 50.000 € (ridotti di un terzo ai sensi dell’art. 16 della L. 689/81).

Le indicazioni dell’INL si concentrano in particolare nell’esame della fattispecie della somministrazione all’interno dell’appalto illecito e al di fuori di questo.

Nel primo caso vengono richiamate le indicazioni fornite con la circolare M.L n° 5/2011, nella quale venivano affrontati i casi di appalto illecito ovvero stipulato in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 cc.

La circolare autorizzava gli ispettori del lavoro (all’epoca gli unici funzionari dell’attuale INL muniti della qualifica di UPG) all’adozione della prescrizione obbligatoria nei confronti dei soggetti coinvolti nel reato, intimando:

  1. Al pseudo committente e pseudo appaltatore l’immediata cessazione dell’azione antidoverosa;
  2. Al committente fraudolento l’assunzione dei lavoratori impiegati nel pseudo appalto.

Un aspetto da rilevare è che la circolare individua nel ricorso all’appalto illecito un elemento sintomatico di fraudolenza, riconducendolo al richiamo letterale della norma ovvero nella elusione di norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore.

Così si giunge a cristallizzare che lo schema dell’appalto illecito, che comporti effettivi risparmi sul costo del lavoro con l’accertata violazione delle disposizioni in materia di somministrazione, risulta sicuramente sufficiente a dimostrare quell’idoneità all’azione antigiuridica e fraudolenta.

A parziale mitigazione di un assunto tanto netto vengono opportunamente richiesti l’acquisizione di ulteriori elementi istruttori atti a suffragare l’intento fraudolento.

Per quanto attiene alla somministrazione fraudolenta al di fuori dello schema dello pseudo appalto, la circolare individua soprattutto fattispecie che vedrebbero coinvolte Agenzie per il Lavoro (APL) autorizzate all’attività di somministrazione, le ipotesi di distacco in elusione all’art. 30 D.lgs 276/03 e, infine, le ipotesi di distacco transnazionale non genuino di cui all’art. 3 D.lgs 136/2016.

Per gli aspetti sanzionatori come già anticipato nelle ipotesi di appalto e/o distacco illecito, dai quali emerga la condotta fraudolenta, il personale ispettivo dovrà contestare oltra alle sanzioni amministrative di cui all’art. 18 D.lgs 276/03 (sopra indicate negli importi minimi e massimi) anche l’ammenda di 20 € per ogni lavoratore e giornata in somministrazione, oltre ad adottare la prescrizione a interrompere la condotta antigiuridica.

Le giornate calcolate ai fini dell’applicazione della sanzione amministrativa dovranno avere rilevanza ai fini della determinazione dell’ammenda di 20 € per ogni lavoratore e per ogni giornata effettuata in “somministrazione fraudolenta”. Le uniche differenze potranno trovare giustificazione solo laddove ci siano periodi in cui la fattispecie non risultava ancora in vigore. Le condotte di somministrazione fraudolenta, infatti, possono essere contestate solo successivamente alla data del 12/08/2018, data di entrata in vigore della L. 96/2018 di conversione del D.L. 87/2018.

La condotta di somministrazione fraudolenta può trovare applicazioni anche nelle ipotesi di distacco transnazionale non genuino nella misura in cui sia risultato funzionale all’elusione di norme inderogabili di legge e di contratto collettivo applicate al lavoratore.

[*] Ispettore del lavoro in servizio presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Chieti-Pescara, sede di Chieti

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