Distacco dei lavoratori: indici di genuinità e conseguenze di condotte illecite.

di Gianluigi Pascuzzi [*]

 

Il distacco è uno di quegli istituti per i quali il nostro ordinamento legittima, condizionandolo al rispetto di determinati presupposti, una dissociazione tra datore di lavoro formale (titolare del rapporto di lavoro) e fruitore effettivo della prestazione.

Il D.lgs. n. 276/2003 ha per la prima volta disciplinato tale istituto all’art. 30 (norma integrata e modificata dai D.lgs. n. 251/2004 e D.l. n. 76/2013 convertito in legge n. 99/2013), codificandone i presupposti di legittimità mutuandoli dalla giurisprudenza consolidata.

Se correttamente utilizzato, tale istituto consente la messa a disposizione di alcuni dipendenti a favore di altri soggetti, soddisfacendo molteplici esigenze.

Preme evidenziare che tale atto organizzativo è astrattamente riconducibile alla sfera tecnica, produttiva ed organizzativa del distaccante, quale esercizio del potere datoriale, purché effettivamente esistente. Nel settore edile il ricorso al distacco, oltre che per le motivazioni ordinariamente vigenti, è praticabile per la salvaguardia delle professionalità dei lavoratori (art. 96 CCNL edilizia). Tale disposizione così come attestato dalla nota del Ministero del Lavoro n° 1006 del 11 luglio 2005 non si pone ”…in contraddizione con l’articolo 30 del D.lgs 276 2003, ben potendo rientrare la salvaguardia delle professionalità dei lavoratori distaccati nella più ampia categoria degli interessi economico produttivi di un impresa“.

 

Per espressa previsione dell’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003, si realizza un distacco, quando un datore di lavoro (c.d. distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto (c.d. distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

L’effetto immediato è che viene a definirsi una separazione tra la titolarità del rapporto di lavoro e l’esercizio del potere direttivo e organizzativo.

I presupposti di legittimità del distacco sono essenzialmente due:

1) interesse del distaccante;

2) temporaneità;

ai fini di una effettiva genuinità dell’istituto entrambi devono sussistere simultaneamente.

Dalla lettura della norma si evince inoltre, che i soggetti interessati debbano giocoforza essere due un datore di lavoro (distaccante) titolare del rapporto di lavoro e un datore di lavoro (distaccatario) beneficiario della prestazione. La giurisprudenza ammette che il distacco possa avvenire anche a tempo parziale. Per cui potrebbe legittimamente verificarsi che il lavoratore effettui la propria prestazione, nell’arco della stessa giornata e/o settimana, sia per il distaccate che per il  distaccatario.

L’elemento determinante affinché si possa delineare nettamente il confine tra liceità del distacco e somministrazione di manodopera, è l’interesse del datore di lavoro distaccante (Cass. 16.2.2000, n. 1733).

L’interesse del distaccante, secondo quanto chiarito dalla circolare 28/2005 del Ministero del Lavoro, deve essere “specifico, rilevante, concreto e persistente.”

Con la Circ. 3/2004, il Ministero ha altresì precisato che l’interesse non può consistere in ragioni meramente economiche (un guadagno o un corrispettivo); devono rilevarsi ragioni produttive del distaccante che non coincidano con quello della mera somministrazione di lavoro.

L’interesse del distaccante deve avere carattere oggettivo, deve, quindi, essere apprezzabile all’esterno del rapporto di lavoro, deve permanere per tutta la durata del distacco, può consistere nell’esigenza di formazione di un proprio dipendente, coincidere con il soddisfacimento diretto o indiretto di concrete esigenze inerenti l’impresa distaccante. Considerato che la temporaneità è definibile come un “co-requisito”, l’interesse non può derivare da stabili esigenze produttive ed organizzative dell’impresa distaccante.

Sulla natura dell’interesse il Ministero del Lavoro precisa che questo deve essere riconducibile a oggettive ragioni produttive (Circ. 3/04), ma non deve coincidere con la mera somministrazione di lavoro.

         Un interesse tutelato è stato, altresì, codificato con l’introduzione del comma 4 ter art. 30 del D.lgs 276/03 ad opera del D.l. 28 giugno 2013, n. 76 (in G.U. 28/06/2013, n.150), convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 99 (in G.U. 22/08/2013, n. 196), con l’art. 7, comma 2, lettera 0),  secondo il quale “Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete”.

Nella prassi è consuetudine che le parti concordino un restituzione degli oneri connessi al trattamento economico del dipendente. Tale indennizzo, ritenuto legittimo dalla giurisprudenza (Cass. Sez. Unite 1751/1989) tuttavia, non può superare quanto effettivamente corrisposto dal datore di lavoro distaccante al lavoratore, ossia non potrà superare il costo aziendale sostenuto per il lavoratore distaccato durante il periodo di distacco e difficilmente potrà essere comprensivo di ulteriori oneri (per esempio quelli relativi alle norme sulla sicurezza dei luoghi di lavoro). Diversamente, si ricadrebbe nei casi di illecita somministrazione di manodopera.

L’altro elemento che legittima il distacco è la temporaneità intesa nel senso di non definitività e collegata con la persistenza (per l’intera durata) dell’interesse del datore distaccante.

Il distacco sempre secondo quanto risposto dall’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003, prevede il consenso del lavoratore, che è necessario però solo se vi sia un mutamento delle mansioni del dipendente. Laddove invece il distacco non comporti mutamento di mansioni, il datore può disporre unilateralmente il distacco, nell’ambito del suo potere direttivo e organizzativo, e ciò anche se il distacco comporti trasferimento geografico del dipendente.

In merito la norma al comma 3 secondo capoverso ha previsto che quando il distacco comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

Il CCNL edilizia, invece, prevede che il consenso del lavoratore sia sempre necessario. In merito la sopra citata nota del Ministero del lavoro (n° 1006 del 11/07/2005) rileva che ….”La norma contrattuale, nel prevedere il consenso del lavoratore ai fini del distacco, si configura quale norma di maggior favore rispetto a quanto previsto dall’art. 30 del D. Lgs. 276/03, il quale invece stabilisce che il consenso del personale da distaccare si debba richiedere solo quando il distacco “comporti un mutamento delle mansioni”. La norma contrattuale appare pertanto pienamente compatibile con la previsione di cui all’articolo 30 D.Lgs 276/2003 essendo certamente consentito alle parti stabilire deroghe in melius rispetto alla fonte normativa”.

Il  datore distaccante deve comunicare l’avvenuto distacco entro 5 giorni con il modello UniLav.   Inoltre, seppur gli obblighi assicurativi restano in capo al datore distaccante (Circolari del Ministero del Lavoro n. 3/2004 e n. 28/2005), quest’ultimo deve comunicare (denuncia di variazione ex art. 12 DPR 1124/65) al competente ufficio INAIL i dati necessari per il calcolo del premio (attività e retribuzioni  del lavoratore distaccato, codice fiscale della ditta distaccataria). Potrebbe, infatti, verificarsi la possibilità che le ditte interessate (distaccante e distaccatario) possano essere collocate in gestioni tariffarie e o voci di classificazione del rischio differenti con la conseguente difformità di tasso applicato/applicabile (circolare Inail nr. 39 del 2 agosto 2005). Questo comporterebbe l’applicazione di una sanzione amministrativa (per omessa denuncia di variazione nel termine dei 30 giorni dall’evento) o una sanzione civile qualora vi fosse connessione con gli obblighi assicurativi (ovvero nel caso in cui il tasso applicabile dovesse essere maggiore e generare una richiesta premio).

I rapporti tra le imprese interessate possono essere regolati anche da un formale accordo di distacco, tuttavia non è previsto alcun obbligo benché sarebbe consigliabile la forma scritta, per disciplinare gli accordi economici raggiunti dalle parti.

Come anticipato, durante il distacco avviene una separazione tra la titolarità formale e quella sostanziale del rapporto. La prima rimane in capo al datore distaccante, mentre la seconda viene trasferita in capo al distaccatario. Appare opportuno, tuttavia, rilevare come con il D.l 76/2013, che ha introdotto il comma 4 ter all’art. 30 del D.lgs. n. 276/2003, il Legislatore, oltre a configurare “automaticamente” l’interesse del distaccante al distacco qualora ciò avvenga nell’ambito di un contratto di rete, abbia previsto “la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso” (cir 35/2013 Ministero del Lavoro).

Il distaccante rimane titolare del rapporto di lavoro pertanto ad egli compete il trattamento economico e normativo (art. 30 del D.lgs.n. 27672003); quello contributivo (Circolare del Ministero del lavoro n. 3/2004) e assicurativo (il premio INAIL verrà calcolato sulla base di premi e tariffe applicati al distaccatario). A questi oneri vanno anche aggiunti tutti quelli connessi alla sicurezza e disciplinati dall’art. 3, comma 6, del D.lgs 81/2008, dove è previsto che “…tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, fatto salvo l’obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato”.

 

Da quanto sopra si evidenzia che sarà sicuramente illegittimo il distacco quando l’interesse che il distaccante intenda soddisfare sia unicamente quello di percepire un corrispettivo o anche solo risparmiare sul costo del lavoro, trattandosi in tal caso di attività del tutto coincidente con la somministrazione di manodopera, consentita dallo stesso d.lgs. n.276/2003 solo alle agenzie per il lavoro autorizzate (Ministero del lavoro, Circolare n. 28/2005). Le due fattispecie, infatti, si differenziano proprio per l’elemento dell’interesse funzionale e sostanziale del titolare del rapporto di lavoro: il somministratore infatti realizza il proprio interesse con il fine di lucro, mentre, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato. Altrettanto illecito è il distacco che soddisfi unicamente le esigenze dell’impresa distaccataria.

Conseguenze sanzionatorie del distacco illecito.

Il distacco privo dei requisiti, ed in particolare di quello preminente dell’interesse del distaccante,  snatura nella interposizione illecita da pseudo-distacco, che vede coinvolti, dal punto di vista sanzionatorio, entrambi i soggetti (distaccante e distaccatario) in egual misura.

L’illecito non ha più rilevanza penale in quanto è stato interessato dalle modifiche introdotte con il D.lgs 8/2016, pertanto l’utilizzatore (distaccatario) ed il somministratore (distaccante) sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 50 per ogni occupato e per ogni giornata di occupazione. La suddetta sanzione, in ogni caso, non può essere inferiore ad euro 5.000,00 né superiore ad euro 50.000,00.

Il D.lgs 08/2016 ha previsto un regime ordinario (quello in esempio disciplinato dagli art. 1 e 6) e un regime applicabile per le condotte consumate fino al 06/02/2016. Se le condotte illecite sono iniziate e cessate prima del 6 febbraio 2016, “…si applicano le disposizioni ex artt. 8 (applicabilità delle sanzioni amministrative alle violazioni anteriormente commesse) e 9 (trasmissione degli atti all’autorità amministrativa (regime intertemporale) (Circolare Ministero del Lavoro 6/2016).

Da quanto sopra consegue che la sanzione amministrativa irrogata ai trasgressori, determinata ai sensi dell’art. 16 della Legge 689/81, non potrà  essere comunque inferiore a euro 1.666,67, né superiore ai 16.666,67, prevedendo invece tutte le ipotesi intermedie, allorquando le giornate (lavoratori) complessivamente contestate e oggetto di distacco illecito risultino comprese tra le 101 e le 999. Nei casi di cui sopra, infatti, la sanzione seguirà le regole generali dovendosi applicare nella misura di 1/3 di 50 € per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.

La depenalizzazione dell’illecito, pur spostando sul piano amministrativo la condotta, ha  comportato un rilevante inasprimento della pretesa economica dello Stato. Per cui è necessario porre una maggiore attenzione sulla reale opportunità di procedere al distacco, interrogandosi profondamente e onestamente su quale sia il reale interesse che si intende premiare, proprio in considerazione che anche per pochi lavoratori o poche giornate effettivamente prestate la sanzione applicabile non risulterà inferiore ai 5.000,00 (1.666,67 ridotta ai sensi dell’art. 16 L. 689/81).

Le considerazioni contenute nel presente articolo sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non impegnano, in alcun modo, l’amministrazione di appartenenza.

 

[*] Ispettore del lavoro in servizio presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Chieti-Pescara, sede di Chieti.

4 Risposte to “Distacco dei lavoratori: indici di genuinità e conseguenze di condotte illecite.”

  1. Claudio Arlati Says:

    grazie

  2. Ale Says:

    Gentile Dottore,
    Ritiene sia possibile un distacco tra una societa’ distaccante in cui l’amministratore sia la medesima persona titolare della ditta individuale distaccataria, presupponendo l’esistenza di un effettivo interesse produttivo, e anche in considerazione che cio’ sia ammesso tra aziende che stipulano un contratto di rete?
    La ringrazio e la saluto

    • francescocolaci Says:

      in merito le indico l’interpello del MLPS n° 1/2016, il quesito è analogo a quello posto da lei e la risposta è chiarissima. Cordialità

  3. ale Says:

    La ringrazio,
    l’interpello da lei richiamato pertanto permetterebbe il distacco anche nella situazione da me prospettata, pur non esistendo un contratto di rete, nel punto in cui prevede che: “Appare pertanto possibile ritenere che in caso di ricorso all’istituto del distacco tra le società appartenenti al medesimo gruppo di imprese, ricorrendo, quanto meno, le condizioni di cui al’art. 2359, comma 1, c.c., l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo analogamente a quanto espressamente previsto dal Legislatore nell’ambito del contratto di rete.”
    Ho capito bene?
    La ringrazio di nuovo e la saluto.

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...


%d blogger hanno fatto clic su Mi Piace per questo: