L.LODI :LA DOPPIA ISCRIZIONE ALL’INPS DEI LAVORATORI AUTONOMI:

  

Una storia senza fine?

Ancora una volta il Giudice di legittimità è stato chiamato a pronunciarsi su una 

questione che potremmo ormai qualificare come decotta, tante sono le occasioni in cui è dovuto intervenire. 

Anche chi scrive è stato indotto a predisporre diversi articoli sullo specifico argomento: in questa occasione (sentenza n. 17365 del 26 agosto 2016) si registra finalmente una evidente conferma circa quanto già affermato in precedenza dal Supremo consesso giurisprudenziale, per cui si ritiene sufficiente, con il presente lavoro, rifare semplicemente il punto sommario della situazione.

In un passato neanche tanto remoto, la Corte di Cassazione, in relazione alla disposizione contenuta nell’art. 1, comma 208, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (la “Legge finanziaria per l’anno 1997”) – laddove veniva stabilito che “Qualora i soggetti di cui ai precedenti commi esercitino contemporaneamente, anche in un’unica impresa, varie attività autonome assoggettabili a diverse forme di assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti, sono iscritti nell’assicurazione prevista per l’attività alla quale gli stessi dedicano personalmente la loro opera professionale in misura prevalente. Spetta all’Istituto nazionale della previdenza sociale decidere sulla iscrizione nell’assicurazione corrispondente all’attività prevalente. Avverso tale decisione, il soggetto interessato può proporre ricorso, entro 90 giorni dalla notifica del provvedimento, al consiglio di amministrazione dell’Istituto, il quale decide in via definitiva, sentiti i comitati amministratori delle rispettive gestioni pensionistiche.” – aveva assunto un atteggiamento contrario alla prassi amministrativa adottata dall’INPS.

L’Istituto, in sede di interpretazione di tale norma, aveva infatti ritenuto, sin dalla sua entrata in vigore, che per attività autonome, soggette a comparazione in termini di prevalenza, avrebbero dovuto intendersi solo quelle che avessero avuto natura imprenditoriale, ossia definibili ai sensi dell’art. 2195 c.c., come attività economiche organizzate ed esercitate professionalmente dall’imprenditore, al fine della produzione o 

 dello scambio di beni o servizi e soggette a registrazione.

Di conseguenza, l’applicazione del criterio della prevalenza è stata sempre esclusa in ordine a quelle attività autonome svolte in forma non imprenditoriale e che rientrano nell’obbligo di iscrizione alla Gestione Separata di cui all’art. 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335 (liberi professionisti privi di Cassa di previdenza e lavoratori

 parasubordinati, altrimenti denominati collaboratori coordinati e continuativi).

Pertanto, in caso di contemporaneo esercizio di due attività, l’una di natura imprenditoriale e l’altra compresa tra quelle iscrivibili alla gestione separata, l’Ente di previdenza aveva proceduto – in presenza dei rispettivi requisiti – all’imposizione 

            contributiva nell’ambito di entrambe le gestioni interessate.

“In tale contesto, a fronte dei non univoci orientamenti giurisprudenziali, è intervenuto il legislatore che, con decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, art. 12, comma 11, convertito in legge 30 luglio 2010, n. 122, ha introdotto una norma di interpretazione autentica relativa al citato comma 208, disponendo come segue: “L’art. 1, comma 208 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 si interpreta nel senso che le attività autonome, per le quali opera il principio di assoggettamento all’assicurazione prevista per l’attività prevalente, sono quelle esercitate in forma d’impresa dai commercianti, dagli artigiani e dai coltivatori diretti, i quali vengono iscritti in una delle corrispondenti gestioni dell’INPS. Restano, pertanto, esclusi dall’applicazione dell’art. 1, comma 208, legge n. 662/96 i rapporti di lavoro per i quali è obbligatoriamente prevista l’iscrizione alla gestione previdenziale di cui all’art. 2, comma 26, legge 16 agosto 1995, n. 335.

La successiva giurisprudenza di legittimità ha uniformemente applicato tale disposizione, ribadendo che “l’esercizio di attività di lavoro autonomo, soggetto a contribuzione alla Gestione separata, che si accompagni all’esercizio di un’attività d’impresa commerciale, artigiana o agricola, la quale di per sé comporti obbligo di iscrizione alla relativa gestione assicurativa presso l’INPS, non fa scattare il criterio dell’attività prevalente” (Cass. SS. UU., 17076/11; dello stesso tenore, Cass. SS. UU., 17074/11). 

Infatti, “la regola per cui ci si deve iscrivere presso l’unica gestione ove si svolge l’attività prevalente è rimasta in vigore, ma riguarda solo gli iscritti alla gestione Inps dei lavoratori autonomi ossia artigiani, commercianti e coltivatori diretti: ad es. i commercianti che svolgano anche attività di artigiano, o i coltivatori diretti che vendano i prodotti della coltivazione, ecc.” (Cass. sez. VI civ., 3839/12).” (punto 2 della circolare dell’INPS n. 78 del 14 maggio 2016).

  Il nuovo criterio da adottare per l’imposizione contributiva dei lavoratori autonomi

Dal momento che dai requisiti che comportano l’obbligo di iscrizione alle gestioni assicurativo-previdenziali degli artigiani, degli esercenti attività commerciali e dei coltivatori diretti in caso di contemporaneo svolgimento di attività che comportano l’iscrizione alla gestione separata di cui all’art.2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335, è stato espunto quello della prevalenza, rimangono in vigore, in generale, i requisiti della personalità, e dell’abitualità, nonché degli altri requisiti eventualmente previsti dalle rispettive discipline normative di settore.

Il requisito della prevalenza, tuttavia, rimane ancora operativo (di qui l’utilizzo della  locuzione “in generale”) nel più circoscritto ambito del contemporaneo svolgimento di due o più attività di natura esclusivamente piccolo imprenditoriale (per esempio quella di un artigiano che allo stesso tempo commercializzi anche i prodotti da esso fabbricati o del coltivatore diretto che venda le proprie derrate agricole): ricorrendo tali ultime evenienze, allo scopo di stabilire l’attività lavorativa nei cui confronti insorga l’obbligo contributivo, deve essere appunto verificato a quale di esse sia attribuibile il requisito della prevalenza. In ogni caso devono continuare a sussistere gli ulteriori elementi della personalità e dell’abitualità. 

Ciò costituisce peraltro un criterio di ordine pragmatico, riaffermato anche dalle Sezioni Unite con sentenza n. 17074 dell’8 agosto 2011, a mente della quale “Non opera il criterio “semplificante” (dell’art. 1, comma 208, cit.) – e derogatorio – dell’unificazione

della posizione previdenziale in un’unica gestione con una sorta di fletto juris per cui chi è ad un tempo commerciante ed artigiano (o coltivatore diretto), con caratteristiche tali da comportare l’iscrizione alle relative gestioni assicurative, è come se svolgesse un’unica attività d’impresa – quella “prevalente” – con la conseguenza che unica è la posizione previdenziale. Si tratta non solo di un criterio di semplificazione – perché nelle attività “miste” può non essere agevole distinguere ciò che è da qualificare come impresa commerciale, o artigianale, o agricola (si pensi all’artigiano o al coltivatore diretto che abbia anche un’attività di vendita al minuto) – ma anche di un sostanziale beneficio previdenziale perché il soggetto obbligato vede tutti i suoi contributi accreditati in un’unica gestione, senza quindi che in seguito possa porsi un problema di trasferimento di contributi da una gestione ad un’altra.”.

In pratica, fermo restando che l’obbligo di iscrizione incorre, in ogni caso, nei confronti della gestione separata ex art. 2, comma 26, lege 8 agosto 1995, n. 335, l’imposizione contributiva nei confronti dell’assicurazione degli artigiani, di quella degli esercenti attività commerciali, ed infine dell’assicurazione dei coltivatori diretti potrà legittimamente operare qualora si riscontrino “cumulativamente” (e si sottolinea il punto) gli altri due requisiti della personalità e dell’abitualità.

Inoltre, atteso che nello specifico ci si trova di fronte ad una norma auto qualificatasi come interpretativa, con conseguente valenza retroattiva, la disposizione contenuta nel più sopra citato art. 12 dovrà essere applicata a tutti i rapporti previdenziali attivi ed ai periodi contributivi ancora recuperabili entro i termini prescrizionali.

Si deve infine ritenere, anche se l’ipotesi ricorre in casi assai rari, che i criteri per l’imposizione di cui si discorre trovino utilizzo anche qualora il soggetto interessato svolga una sola delle sopra citate attività. 

Ma in che cosa consistono i requisiti della personalità, dell’abitualità e della prevalenza? 

Per quanto attiene al primo, vale la pena di rammentare che, dal punto di vista civilistico, gli artigiani, gli esercenti piccole attività commerciali ed i coltivatori diretti si contraddistinguono come “piccoli imprenditori” i quali, è noto, a mente dell’art. 2083 del codice civile, sono “coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.”

Dalla definizione legale fornita dal codice civile, si evince che l’esercizio dell’attività lavorativa del piccolo imprenditore è caratterizzata dal fondamentale elemento della “personalità” dell’esercizio dell’attività lavorativa, laddove invece quella dell’imprenditore vero e proprio (art. 2082 dello stesso codice civile), non richiede la partecipazione personale al processo produttivo aziendale: a tale ultimo riguardo vale infatti la pena di precisare che l’imprenditore si limita ad organizzare (ed eventualmente a modificare, anche in continuo) i fattori della produzione (natura, capitale e lavoro) i quali non costituiscono di conseguenza gli strumenti per mezzo dei quali egli esercita la propria attività personale, così come si riscontra invece nella piccola impresa.  

In dottrina si parla infatti della sussistenza di una sorta di diaframma che “separa” l’attività esercitata dall’imprenditore dall’utilizzo degli strumenti della produzione.  

Il requisito della personalità implica dunque che il piccolo imprenditore debba svolgere direttamente l’attività lavorativa nel processo produttivo aziendale: tale prerogativa è condivisa con il lavoratore autonomo vero e proprio di cui al Titolo III del codice civile (per esempio il libero professionista secondo il modello definito dal Capo II dell’appena citato Titolo III). Anche quest’ultimo infatti è tenuto a partecipare direttamente al processo produttivo (art. 2332 del codice civile), anche se, nel fare ciò, può avvalersi, sotto la propria direzione e responsabilità, di sostituti ed ausiliari. 

A tal proposito, nella circolare dell’INPS n. 78 è stato rammentato che “per partecipazione personale al lavoro aziendale deve intendersi non soltanto l’espletamento di

un’attività esecutiva o materiale, ma anche di un’attività organizzativa e direttiva, di natura intellettuale, posto che anche con tale attività il socio offre il proprio personale apporto all’attività di impresa, ingerendosi direttamente ed in modo rilevante nel ciclo produttivo della stessa” (Cass. sez. lav., 5360/12).”

Per l’identificazione dell’ulteriore requisito dell’abitualità, ci limitiamo a richiamare l’attenzione di chi ci legge sul punto 3 dell’appena citata circolare n. 78, laddove è stato precisato, opportunamente, occorre convenire, che “Può ritenersi abituale un’attività effettuata per poche ore al giorno e non tutti i giorni, come è nel caso della gestione immobiliare, oppure un’attività necessaria all’interno del processo aziendale anche se non costituisce lo scopo aziendale, quale quella di predisposizione della documentazione necessaria alla vendita (Cass. Sez. lav., 11804/12). Parimenti, può ritenersi abituale un’attività di vendita di merce on-line, ove sia effettuata con carattere di sistematicità e di reiterazione nel tempo.

Come ribadito dall’Agenzia delle Entrate con Ris. 126/E del 16 dicembre 2011, i “connotati dell’abitualità, sistematicità e continuità dell’attività economica vanno intesi in senso non assoluto ma relativo, con la conseguenza che la qualifica di imprenditore può determinarsi anche in ragione del compimento di un unico affare, avente rilevanza economica e caratterizzato dalla complessità delle operazioni in cui si articola, che implicano la necessità di compiere una serie coordinata di atti economici.”

Ed ancora “Si segnala che la giurisprudenza è particolarmente attenta ai profili probatori e richiede che la verifica della presenza dei requisiti di legge ed, in particolare, dell’abitualità della prestazione, sia effettuata in modo puntuale e rigoroso. Pertanto, si ritiene indispensabile che l’onere probatorio venga compiutamente assolto ed, a tal fine, che l’attività di verifica dei requisiti non si limiti a riscontri meramente documentali, bensì si estenda, ove necessario, ad accertamenti da effettuarsi in loco.

Indubbiamente la presenza o meno di dipendenti e/o collaboratori, la loro qualifica e le loro mansioni sono elementi che possono avere rilevanza al fine della valutazione: di recente la suprema Corte ha confermato di ritenere compiuta la prova dell’esercizio dell’attività da parte del socio in presenza della semplice domanda di iscrizione e dell’assenza di lavoratori ad eccezione dell’altro socio (Cass. Sez. lav., 11685/12).”

A tali prove fondamentali possono essere aggiunte le altre elencate nel messaggio dell’INPS n. 12698 del 10 giugno 2011, laddove si recita che  “Elementi che testimoniano lo svolgimento abituale di un’attività possono essere:         – Firma degli atti relativi alla quotidiana gestione aziendale (contratti, bolle, registro dei corrispettivi, etc.;            – Assicurazione INAIL; 

– Utilizzo delle attrezzature aziendali.

La presente elencazione ha valore puramente esemplificativo.” 

Il che significa che possono essere aggiunti altri elementi che si attaglino alle singole tipologie di piccole imprese. 

Alla caratteristica dell’abitualità si contrappone quella dell’occasionalità, che in campo giuslavoristico ne costituisce appunto il termine antitetico: la prima richiama infatti uno status ed un comportamento costanti e denuncia altresì una situazione che non può essere estranea al soggetto che esercita l’attività, il quale predispone aprioristicamente le condizioni affinché l’evento lavorativo si realizzi. 

La seconda, invece, postula che la volontà dell’effettuazione della prestazione di lavoro autonomo si manifesti unicamente al momento dell’insorgenza di un evento aleatorio, il cui verificarsi cioè il prestatore d’opera non ha provveduto a determinare: da ciò consegue anche che le attività non esercitate abitualmente si traducono in comportamenti episodici, saltuari, accidentali e comunque non programmati e per i quali non sussiste la volontà a chè detti eventi si verifichino.

Il requisito della prevalenza, infine, è basato su un termine di paragone, vale a dire che, qualora il soggetto interessato eserciti due o più attività, dovrà essere considerata prevalente quella alla quale dedichi un maggior numero di ore nell’ambito della giornata,  nel presupposto che al maggior tempo impiegato corrisponda un più elevato reddito conseguito nel corso di un significativo numero di anni (anche tre o quattro).

Qualora tuttavia, nonostante il più consistente tempo destinato ad una determinata attività, l’operatore economico consegua, nel suddetto periodo, un minor reddito rispetto ad altra attività esercitata, sarà quest’ultima a dover essere qualificata come prevalente.  

Per quanto ovvio, in occasione del momento iniziale dello svolgimento della/delle attività, non potendosi disporre di elementi storici di riferimento, la valutazione del requisito della prevalenza dovrà essere effettuata sulla base di dati previsionali, salvo poi a modificarne, in ipotesi ovviamente di successiva constatazione di risultanze contrarie, l’impostazione con effetto “ex tunc” ovvero “ex nunc”, a seconda dei casi.

Le conferme contenute nella sentenza n. 17365 del 26 agosto 2016

Con la pronuncia in epigrafe, il Supremo Consesso ha riaffermato, per quanto ce ne fosse bisogno, alcuni principi ed interpretazioni già formulate anche dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 17076 dell’8 agosto 2010, resa, quest’ultima, immediatamente a ridosso dell’emanazione della norma interpretativa di cui all’art. 12, comma 11, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, vale a dire che “La iscrizione alla gestione commercianti è quindi obbligatoria ove si realizzino congiuntamente le fattispecie previste dalla legge e cioè: la titolarità o gestione di imprese organizzate e/o dirette in prevalenza con il lavoro proprio e dei propri familiari; la piena responsabilità ed i rischi di gestione (unica eccezione proprio per i soci di s. r. l.); la partecipazione al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza; il possesso, ove richiesto da norme e regolamenti per l’esercizio dell’attività propria, di licenze e qualifiche professionali (in tal senso, Cass. n. 5444/2013, cit.).”

Gli sviluppi della successiva giurisprudenza di legittimità hanno comportato, come è stato segnalato in precedenza, che non è più richiesto, ai fini dell’insorgenza dell’imposizione contributiva nei confronti delle tre gestioni assicurative dei lavoratori autonomi più volte elencate, il requisito della prevalenza, bensì la più circoscritta  sussistenza degli elementi della abitualità e della professionalità della prestazione lavorativa (di cui il requisito della personalità, ne costituisce, rispetto alla professionalità, il corollario), nonché degli altri requisiti eventualmente previsti dalle rispettive discipline e di settore (Cass., 19 gennaio 2016, n. 873). “Per il doppio onere occorre, dunque, una “coesistenza” di attività riconducibili , rispettivamente al commercio a all’amministrazione societaria,” (v. il punto 15, secondo capoverso, della sentenza in commento).

Con la medesima pronuncia, il Giudice di legittimità ha altresì fatto proprio una presa di posizione adottata dall’INPS con il già parafrasato messaggio n. 12698 del 10 giugno 2011, laddove, al punto 7 della sentenza n. 17365, sembra il caso di rammentarlo, si legge che “Ai fini della valutazione e, quindi, della prova del personale apporto all’attività di impresa, con diretta ed abituale ingerenza dell’amministratore nel ciclo produttivo della stessa, possono assumere rilevanza elementi quali la complessità o meno dell’impresa, l’esistenza o meno di dipendenti e/o collaboratori, la loro qualifica e le loro mansioni (così, ad esempio, in presenza di una società di capitali con numerosi dipendenti ed un sistema organizzato di controlli sul personale, la diretta partecipazione al lavoro aziendale

dell’amministratore, ancorchè pure socio, non beneficia di elementi presuntivi che diversamente possono sussistere quando si è in presenza di una società con due soli soci, di cui uno amministratore, e senza dipendenti – si veda, per una ipotesi di questo secondo tipo, Cass. 11 luglio 2012, n. 11685).”

La sentenza in commento ha ribaltando quella della Corte d’appello di Genova, con la quale era stato respinta l’impugnazione proposta dall’INPS, in quanto, tra l’altro, “Escludeva pertanto la possibilità di doppia contribuzione, non potendosi distinguere, nell’ambito dell’attività in concreto svolta dai soci, quella propria dell’amministrazione da quella più genericamente di lavoro e quindi desumere l’obbligatorietà dell’iscrizione nella gestione commercianti piuttosto che nella gestione separata secondo il criterio della prevalenza.” (v. il punto 4 della sentenza in commento, inserito nel paragrafo contraddistinto con il titolo di “Svolgimento del processo”).

Si deve in definitiva ritenere ormai consolidato l’indirizzo assunto dalla Corte di Cassazione in merito alla travagliata vicenda della doppia iscrizione all’INPS in ipotesi di contemporaneo svolgimento di attività lavorative in qualità di artigiano, commerciante e coltivatore diretto, da una parte, e di una o più attività che comportino l’iscrizione alla gestione separata di cui all’art. 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335 (l’esercizio, anche in questo caso si ritiene utile rammentarlo, di attività libero professionale per le quali non siano state previste Casse di previdenza di categoria o di prestazioni di lavoro parasubordinato), dall’altra parte.

La specifica materia avrebbe peraltro bisogno di un periodo (ci si lasci passare le locuzioni) di “riposo normativo e giurisprudenziale”, nonchè di “prassi amministrativa”, con evidente beneficio dei soggetti interessati, “in primis” degli addetti ai lavori: l’auspicio è che tale ineludibile necessità si realizzi da subito.

Francavilla al Mare (CH),  5 settembre 2016

 

 

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