DISCIPLINA DIRITTO PRECEDENZA NEL CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO

Introduzione

Come e’ noto ,anche la  disciplina  del lavoro a termine è stato oggetto di revisione da parte della legge delega n.183/2014 dedicata al jobs  act.

In particolare, alla  rivisitazione della regolamentazione del  lavoro  a tempo determinato  hanno  provveduto gli articoli da 19 a 29 del decreto legvo n.81/2015 ,entrato in vigore dal 24 giugno 2015,mentre le disposizioni  riguardanti  lo specifico  argomento  di cui al titolo sono contenute  nell’art.24 del richiamato decreto ,i cui aspetti significativi   si  è interessati ad    evidenziare   ,sottolineando, peraltro, che sono in  gran parte  confermate  i principi previgenti     dettati  decreto legvo n.368/01  ,  precisati  nei  c.4-ter ,4-quinquies e 4-sexies  dell’art.5.

Preliminarmente  sembra  confacente ricordare che il corpus normativo di  regolamentazione  del  diritto di precedenza nelle assunzioni non  è costituito soltanto dalle norme  dedicate  al  lavoro a termine ,   essendo presenti,  invece ,   ulteriori norme nell’ordinamento giuridico statale  ed   in proposito si  indicano  quelle attinenti ai :

a)  lavoratori licenziati per giustificato motivo oggettivo o in mobilità a seguito di riduzione collettiva di personale,

b) dipendenti che,in caso di cessione d 0ienda, non passano, da ubito, alle dipendenze del nuovo datore,

c) lavoratori a tempo parziale che, a vario titolo, hannouna sorta di priorità a veder trasformato il proprio rapporto a tempo pieno nell’ambito comuna-le, ovvero  ai lavoratori che, dopo aver ridotto il pro-prio orario, per doversi sottoporre a terapie onco-logiche, salva vita o cronico degenerative ingravescenti, chiedono di ritrasformare il proprio rap-porto a tempo pieno o, infine, ai lavoratori che .,in luogo  del congedo parentale, trasformano il proprio rapporto da tempo pieno a parziale conuna riduzione non inferiore al 50% e che, alla fine del periodo, hanno diritto a tornare a tempo pieno

Disposizioni normative

Premesso  quanto sopra,si espone di seguito  il testo dell’art.24 , composto da 4 commi ,in cui  si  stabilisce:

1.  Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o piu’ contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attivita’ lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni gia’ espletate in esecuzione dei rapporti a termine.

 

2. Per le lavoratrici, il congedo di maternita’ di cui al Capo III del decreto legislativo n. 151 del 2001, e successive modificazioni, usufruito nell’esecuzione di un contratto a tempo determinato presso lo stesso datore di lavoro, concorre a determinare il periodo di attivita’ lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza di cui al comma 1. Alle medesime lavoratrici e’ altresi’ riconosciuto, alle stesse condizioni di cui al comma 1, il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi, con riferimento alle mansioni gia’ espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine.

3. Il lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attivita’ stagionali ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a tempo determinato da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attivita’ stagionali.

4. Il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nell’atto scritto di cui all’articolo 19, comma 4, e puo’ essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti per iscritto la propria volonta’ in tal senso al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro nei casi di cui ai commi 1 e 2, ed entro tre mesi nel caso di cui al comma 3. Il diritto di precedenza si estingue una volta trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto.

Contratti collettivi

L’esame  dei commi sopra riportati  porta ad  evidenziare  anzitutto  che ,  circa i contratti collettivi previsti  dal comma 1 , trova applicazione l’art.54 del medesimo decreto legvo 81/15 ,in  cui  è stabilito   che:

“Salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono:

  1.  i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale  ;
  2. i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.
 Il che fa   ritenere  che , livello aziendale,le modalità individuate dalla pattuizione    collettiva, potrebbero subire modifiche  e portare all’ individuazione di  termini    temporali  differenti.
 Si aggiunge  che il diritto di   precedenza si matura  al superamento del limite dei sei mesi  attraverso   l’ esecuzione di  un unico contratto  o    la sommatoria di  più  rapporti  a termine presso  il medesimo datore di lavoro  ,compresa l’ipotesi  di    periodi   svolti  presso  il cedente ed il cessionario  nel trasferimento d’azienda   ex art. 2112 c.c.
Questo diritto  comporta la precedenza  per una assunzione a tempo
indeterminato  nelle  stesse  mansioni già espletate e questo vale  pure con riferimento al nuovo  testo dell’art.2103 c.c.,  di cui all’art. 3 del D.Lgs. n.81/2015, che consente una utilizzazione“trasversale”del lavoratore nelle mansioni dello stesso livello all’interno della categoria legale di riferi-mento.
Tutela lavoratrici in  maternita’

 Passando alla valutazione del comma 2, occorre  prendere atto di una significativa novita’  in favore delle   lavoratrici  rispetto alla  precedente golamentazione fornita dal dec,legvo 368/01.,costituita   dal fatto che  si  tiene conto  non più della possibilità riservata alle sole donne in astensione obbligatoria ,ossia per i cinque mesi complessivi del pre – post partum(art. 16, comma 1 d.lvo 151(01) ),  tenendosi considerazione, ai fini del     diritto di precedenza  dei  giorni correlati ad un eventuale parto prematuroe cumulando   tale periodo ai fini del raggiungimento della soglia minima dei sei ,ma altresì di  tutte quelle che siano“in godimento”del congedo di maternità disciplinato al Capo III delD.Lgs. n. 151/2001 .,che,di conseguenza,comporta che viene riconosciuto   a tale scopo , ad esempio,  la situazione delle donne che usufruiscono del congedo obbligatorio anticipato per complicanze nella gestazione o per lavori a rischio, delle donne che usufruiscono del congedo perché     entrano nel nucleo familiarei bambini adottati od affidati.

 Inoltre, il congedo per maternita’  consente alle stesse lavoratrici  di veder
riconosciuto anche il diritto   di precedenza per le assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavo-ro nell’arco temporale dei dodici mesi successivi,con riferimento alle mansioni già svolte.
Per completamento non bisogna trascurare la circostanza  che ,in relazione alle disposizioni di  tutela del   lavoro e della maternità,va ricordato il contenuto dell’art. 59 del D.Lgs.n. 151/2001,secondo cui    le lavoratrici addette a lavorazioni che diano luogo a disoccupazione stagionale, licenziate per cessazione dell’attività aziendale,hanno diritto  ,per tutto il periodo in cui opera il divieto di licenziamento,  quando riprende l’attività stagionale,  a meno che   si trovino in congedo di maternità, alla precedenza nelle riassunzioni.
 Riguardo al   modo  in  cui  per le donne  fruitrici  del congedo di maternità,  vanno  considerati  i periodi di astensione dal
lavoro ,si è orientati a ritenere  che essi   siano calcolati soltanto nel caso
 in cui  ( essendosi in presenza di un    singolo contratto stipulato ovvero a   per  effetto di   sommatoria  tra   precedenti rapporti relativi alle mansioni già svolte)  si raggiunga   una durata di   oltre     sei mesi, non potendo, ovviamente,essere  considerato  idoneo  allo scopo , ad esempio ,  l’-
nico contratto  con   una durata di due-tre . restando inteso  che la du
rata   deve risultare dalla lettera di assunzione e che comunque nel calcolo complessivo rientrano anche le eventuali proroghe  e/ o gli sforamenti
 dell’iniziale durata .
 
 Rapporti  stagionali
 Prima di procedere all’analisi di altri aspetti relativi al diritto di precedenza  negli “ordinari ”contratti a termine,  sembra confacente   soffermarsi su quelli  aventi il carattere della   stagionalita’  ,per cui l’art.24 del decreto legvo n 81/15 ha introdotto   diverse novità, meritevoli di essere  evidenziate  di seguito.
In primis ,si rimarca che risulta  chiarito cosa   si intende per attività stagionale ed in merito ha provveduto l’  art. 21, comma 2 ,in cui   si afferma chele attività stagionali saranno indicate in uno specifico
  decreto del Ministro del lavoro,mentre  nel frattempo n on solo
 continuerà a restare in vigore   il D.P.R. n. 1525/1963 ,che ne comprende
 molte ,alcune ormai superate, integrate da quelle  in-
dividuate dalla contrattazione collettiva,che,e qui sta l’importante novita’ introdotta dal decreto delegato , anche aziendale , nel ri-
spetto dell’art.51  del provvedimento in esame.
Resta inteso che in proposito il Legislatore ha  confermato  un indirizzo amministrativo già prospettato dal Ministero del lavorocon la circolare n. 18/2014.
 Inoltre ,si sottolinea che con il comma 4,  il legislatore ,prima
 ricorda  che il diritto diprecedenza deve essere espressamente richiamato
nel contratto, poi  chiarisce che lo stesso è condizionato dal fatto che deve essere esercitato per iscritto dal lavoratore  nei sei mesi successivi alla data
di cessazione del rapporto, mesi che diventano
tre nei contratti per attività stagionali.
La forma scritta,
introdotta a partire dal 25 giugno 2015, è essen-ziale e costitutiva del diritto, nel senso che lostesso nasce dal giorno in cui il lavoratore ester-
na la propria volontà: se lo stesso, per  ragioni personali , entro l’arco dei sei mesi ,non lo ha  esprime ,non è un problema del datore di lavoro
sul quale ,e’ da ritenere , non incombe alcun obbligo di portare conoscenza l’opportunità lavorativa a tempo indeterminato a chi non
ha esercitato il diritto della cui esistenza si è fatto chiaramente cenno nella lettera di assunzione.
Obbligo di richiamo nel contratto
Come detto sopra ,il diritto di precedenza va espressamente richia-
mato    nella lettera di assunzione, facendo un riferimento alla disposizione normativa contenuta nell’art. 24, comma 4, ovvero  riproducendo il contenuto letterale della stessa.
A questo punto sorge spontanea la seguente domanda:Cosa succede se il datore di lavoro non lo ricorda esplicitamente?
 Si ritiene che sotto l’aspetto   operativo  l’omissione datoriale  non incide  sul rapporto in essere, né sul diritto stesso ad una assunzione a tempo indeterminatoche,  comuque ,richiede  un comportamento atti-
vo del lavoratore che deve notificare, per iscritto,
al proprio datore di lavoro la volontà di esercitarlo entro  sei mesi  oppure entro  il termine minore individuato dalla contrattazione collettiva( ad es.  il ccnl turismo prevede un termine di tre tre mesi  ,facendo riferimento
 alla singola unità produttiva) ai fini della costituzione di un rapporto da realizzarsi, perle mansioni già espletate, nell’arco temporale di
un anno dalla cessazione del rapporto. L’esercizio del diritto non viene assolutamente intaccato dalla mancata informativa datoriale.
 Questo non significa che non si pongono dei problemi ,ma soltanto che trattasi di aspetto che esula  dallo scopo della presente esposizione , rappresentando ,invece  ,    che dal   Legislatore non e’ stata prevista una sanzione specifica per tale omissione ed il Ministero del lavo-
ro ha ribadito alle proprie articolazioni periferiche con la circolare n. 18/2014, che il comporta-mento non può essere, in alcun modo, punito. Di
conseguenza, non è stata ritenuta applicabile la disposizione ex art. 14
del D.Lgs. n. 124/2004,ipotizzabile sia per i contratti a tempo determina-
to in corso all’ atto dell’accesso ispettivo o, ces-sati da poco (arco temporale dei sei mesi dalla fi-ne del rapporto), in quanto manca, nella situazio-ne evidenziata, il presupposto di un apprezzamento discrezionale esercitabile da parte dell’i-spettore e concernente il“quomodo della condotta”
.
Le  tipologie contrattuali rientranti nel computo dei sei mesi di lavoro svolto alle dipendenze del datore di lavoro
Sono da prendere in considerazione soltanto i contratti a termine che hanno  per  contenuto le mansioni già svolte, per  cui assume una par-
ticolare rilevanza il nuovo art. 2103 c.c. che ritie-
ne possibile una utilizzazione“trasversale”all’interno dello stesso livello o categoria legale.
Pertanto  nel calcolo non vanno compresi i trascorsi temporali intervenuti con  ilcontratto di somministrazione, il contratto a tem-
po indeterminato o l’apprendistato conclusisi“prima del tempo”,a prescindere dalla causa di risoluzione, l’intermittente, e le prestazioni accessorie,oltre, evidentemente, le ipotesi di lavoro non su-
bordinato, come le associazioni in partecipazione o le collaborazioni coordinate e continuative, anche a progetto.
Diritto di precedenza per rapporto a tempo indeterminato ed apprendistato
Il diritto di precedenza è un diritto finalizzato ad una assunzione a tempo indeterminato per mansioni già espletate
L’apprendistato è una tipologia a tempo indeterminato (art. 41, comma 1, del D.Lgs. n.81/2015), correlata sia ad un limite massimo di
età per l’instaurazione del rapporto (29 anni e 364 giorni) ma anche all’
acquisizione di una qualificazione, secondo
la nuova dizione introdotta dal Legislatore delegato all
’art. 44, comma 1, il quale, peraltro, al successivo art. 47, comma
. lo ha previsto anche, senza limiti di età e fina-lizzato ad una qualifica
zione o riqualificazione professionale anche per i lavoratori in mobilità e
per i disoccupati percettori di una indennità di disoccupazione  (Naspi,
Ebbene, è possibile l’assunzione con tale tipologia in presenza di mansioni già espletate?
Secondo il Ministero del lavoro ciò è possibile se la durata del precedente rapporto a termine,intermittente, o in somministrazione (anche in
sommatoria) non ha superato la metà del periodo relativo alla fase formativa dell’apprendistato (18mesi, o più ampio se riferito a qualifiche dell’artigianato): tale orientamento espresso con l’interpello n. 8/2007 e ripreso, in senso positivo, dalmessaggio Inps n. 4152 del 17 aprile 2014, fu
emanato in vigenza del vecchio art. 49 del
D.Lgs. n. 276/2003 ove si parlava di qualifica-zione e non di“qualifica”, concetto ora ripreso,dopo la parentesi dell’art. 4, comma 1, delD.Lgs. n. 167/2011, dall’art. 44, comma 1, delD.Lgs. n. 81/2015.
Diritto di precedenza per rapporto a tempo indeterminato  a tempo parziale  
L’instaurazione di un rapporto a tempo indeter-minato per mansioni già espletate non esclude assolutamente che ciò possa avvenire a tempo
parziale ,non rinvenendo  un tale divieto  nell’’art. 24, comma 1.
Resta inteso  che dovendo dare esito con l’assunzione a tempo indeterminato ad un diritto di precedenza,se il ccnl da rispettare
preveda un limite minimo per il part time , non si possa andare sotto.
Diritto di precedenza per rapporto a tempo indeterminato  intermittente 
Si esclude, invece, che il diritto di precedenza, possa essere rispettato  dal datore di lavoro attraverso l’offerta di un contratto di lavoro intermit-
tente a tempo indeterminato, pur in presenza dei requisiti oggettivi e sog
gettivi previsti dall’art.13 del D.Lgs. n. 81/2015: infatti la peculiarità di
tale tipologia contrattuale ove la prestazione lavorativa è rimessa soltanto alla volontà ed alla necessità del datore di lavoro di avvalersi della
prestazione dell’ex dipendente, è al di fuori della
previsione dell’art. 24, comma 1, ove il Legislatore delegato  si reputa essere riferita  ad una prestazione lavorativa caratterizzata dalla continuità.
Diritto di precedenza per  trasformazione  a t.i. di  rapporto a termine      
 Va  ritenuto   escluso il  diritto di precedenza anche   se il datore di lavoro provveda a trasformare un contratto a termine
in corso in un rapporto a tempo indeterminato, inquanto non si tratta di una nuova assunzione, ma di trasformazione di un rapporto in essere.
Criteri di scelta in presenza di più diritti di precedenza
Non di rado puo’  determinarsi     soprattutto nei rapporti
stagionali   che occorre procedere  alla scelta da parte del datore di lavoro
del soggetto (o dei soggetti) da assumere in presenza di posti disponibili inferiori a quelli degli
In tali casi la  soluzione è stata trovata ipotizzando, anche
con accordi   ovvero con regolamento aziendale     criteri selettivi, il nu-
mero dei rapporti precedenti, i carichi familiari, e l’anzianità.
Assunzioni a tempo indeterminato per diritto precedenza ed agevolazioni per il datore
L’assunzione a tempo indeterminato di un lavoratore   che ha esercitato il diritto di precedenza avvenuta nel corso del 2015 e nel 2016 risulta assistita dal diritto all’esonero contributivo Inps totale o parziale disciplinato dalle leggi di stabilita  in favore del
datore di lavoro, in presenza delle condizioni previste dalla norma,
malgrado l’assunzione  sia avvenuta in ottemperanza di un diritto di precedenza stabiliti dalla legge o dal contratto collettivo.ed in merito si rinvia alla circolare Inps n.17/2015
Diritto precedenza  per  assunzioni nelle  pubbliche amministrazioni
   Il  diritto di precedenza,per quanto attiene ai   contratti a tempo determinato della Pubblica Amministrazione ,i cui  datori di lavoro sono  indicati nell’ art. 1, comma 2, delD.Lgs. n. 165/2001)  ha avuto una specifica disciplina ,secondo   cui  è stato escluso per le assunzioni di cui
 all’art.35 ,comma 1,lettera a)  del dec.legvo n.165/01 , cioe’  quelle  per  cui  “l’assunzione avviene con contratto individuale di lavoro   tramite procedure selettive”,  per  le quali  e’ richiesto il diploma ovvero la laurea ,” volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno”,mentre e’ stato ammesso  per le assunzioni previste dalla lettera b) del citato art 35  comma 1  ,vale a dire quelle in cui le assunzioni   avvengono “mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità.”

Infatti , in  tali termini    è la previsione dell’art.36 ,comma 5 bis  del dec.legvo n.165/01    ,secondo cui:”5-bis. Le disposizioni previste dall’articolo 5, commi 4-quater, 4-quinquies e 4-sexies del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano esclusivamente al personale reclutato secondo le procedure di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), del presente decreto(comma aggiunto dall’art. 17, comma 26, legge n. 102 del 2009).

Premesso quanto sopra,considerato che le disposizioni  del decreto legvo n.368/01 richiamate  dal  comma  5 bis   dell’art. 36 del decreto legislativo 165/ 01  sono state  abrogate   , a far data dal 25 giugno 2015,   dall’art.55 ,.comma 1 lett.b) del decreto legvo n.81/2015   viene da  chiedersi   se sia o meno possibile,mediante interpretazione  estensiva ,che ,come e’ risaputo ,consente di applicare la portata letterale della norma a casi non espressamente previsti non per similitudine di rapporti ma per necessità logica ,sostituire le  predette     disposizioni abrogate  con quelle dell’art.24 del  decreto legvo n.81/15  che si occupano della medesima  materia ,ossia  della   disciplina del diritto di precedenza per le assunzioni  nelle pp.aa.limitatamente  del  personale reclutato secondo le procedure di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), del   decreto legvo n.165/01 ,comunemente  noti come reclutamenti di personale  tramite   gli avviamenti a selezione ex art.16 legge 87/56  .

 In tal senso ,sarebbe confacente la pronuncia   dei competenti organi istituzionali ,tra cui in primo luogo  il Dipartimento  della Funzione Pubblica ed il MLPS ,da interessare allo scopo.

 

 


 

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