SOMMINISTRAZIONE IRREGOLARE,ILLECITA E FRAUDOLENTA PRIMA E DOPO DEC.LEG.VI N.81/15 E N.8/16

 Premessa

Di seguito,  si  tende    evidenziare se e in che modo i due decreti legislativi citati nel titolo hanno modificato la disciplina legislativa precedente  in materia di somministrazione irregolare ,illecita e fraudolenta.

1.Regolamentazione somministrazione in  vigenza del decr.legvo n.276/03

Poiche’ e’ risaputo che la fonte principale di regolamentazione della somministrazione ,prima dei decreti riguardanti la  riforma dei contratti di lavoro e  la  depenalizzazione  ,risultava  costituita dal decreto legvo n.276/03 , l’attenzione   va  concentrata su  tale  provvedimento ,  da  cui  risultano dedicate  alla   somministrazione   irregolare  ,illecita e fraudolenta

 

 1.1.   Somministrazione irregolare

In vigenza del solo decreto legvo n.276/03  ,si   considerava   “irregolare “la somministrazione che  interveniva  al di fuori dei limiti e delle condizioni dettate dall’articolo 20 del  predetto decrerto 276/2003 e che non conteneva   nel relativo contratto:
1. gli estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore;
2. il numero dei lavoratori da somministrare;
3. le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell’articolo 20;
4. l’indicazione della presenza di eventuali rischi per l’integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate;
5. la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione.
In questi casi, il contratto di somministrazione  risulkava  nullo. I lavoratori  erano  considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore e, con ricorso giudiziale, potevano  richiedere la costituzione di un rapporto di lavoro, con effetto dall’inizio della somministrazione.
Il controllo giudiziale non  poteva , comunque, sindacare nel merito le valutazioni e le scelte tecniche, organizzative o produttive dell’utilizzatore, ma  poteva  riguardare solamente l’accertamento dell’esistenza delle ragioni che giustificano o escludono la somministrazione.
La somministrazione “irregolare”,  richiedeva ,oltre alla necessità che  fosse  presente l’autorizzazione ministeriale in capo al soggetto somministratore (art. 20 comma 1),    l’indicazione  sia dei settori specifici nei quali è ammessa la somministrazione a tempo indeterminato (art. 20 comma 3), sia le ragioni per le quali è ammessa quella a termine (art. 20 comma 4), sia le ipotesi nelle quali l’istituto è vietato (art. 20 comma 5).
Inoltre ,e’ da prendere atto che il  contratto di somministrazione di lavoro non  poteva  essere stipulato (somministrazione vietata) in caso di:
– sostituzione di lavoratori in sciopero (divieto assoluto);
– sostituzione di personale occupato nelle stesse mansioni, soggetto a licenziamento collettivo attuato nei precedenti sei mesi (divieto relativo);
– sostituzione di lavoratori sospesi dalle loro mansioni o obbligati a riduzioni d’orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale (divieto relativo);
– imprese che non abbiano operato la valutazione dei rischi   (divieto assoluto).
Mentre i divieti assoluti risultano insanabili, per i divieti relativi  la norma prevede  un’eventuale ammissibilità, affermando che il divieto opera “salva diversa disposizione degli accordi sindacali” (art. 20, comma 5, lett. B Lgs. n. 276/2003 ).

Le conseguenze della somministrazione irregolare  si rivelano  di due tipi.
Un primo tipo operante  sul piano delle sanzioni: in base all’articolo 18, comma 3, sia il somministratore, sia l’utilizzatore,  sono soggetti alla sanzione amministrativa pecuniaria da 250 a 1.250 euro. La stessa sanzione,peraltro , è prevista per il solo somministratore ove questi non comunichi per iscritto al lavoratore, all’atto della stipulazione del contratto ovvero del suo invio presso l’utilizzatore, le informazioni contenute nel contratto stesso, nonché la data di inizio e la durata dell’attività lavorativa presso l’utilizzatore.
Più rivelante è l’altro tipo di conseguenza, che opera, invece, sul piano del diritto del lavoro.

Infatti , ai sensi dell’articolo 27, comma 1 del D. Lgs. n. 276/2003, nei casi di somministrazione irregolare “il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 c.p.c., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione”.
In questo caso, per quanto riguarda i contributi e la retribuzione dovuti, i pagamenti già effettuati dal somministratore valgono a liberare l’utilizzatore fino alla concorrenza delle somme versate. Inoltre, gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto si intendono compiuti dall’utilizzatore (art. 27, comma 2 D.Lgs. n. 276/2003).
La norma precisa che “ai fini della valutazione delle ragioni di cui all’articolo 20, commi 3 e 4, che consentono la somministrazione di lavoro (si tratta dei settori in cui è ammessa la somministrazione a tempo indeterminato e delle ragioni per le quali è ammessa quella a termine), il controllo giudiziale è limitato esclusivamente all’accertamento della esistenza delle ragioni che la giustificano” (art. 27, comma 3 D. Lgs. n. 276/2003)).

1.2.Somministrazione illecita

La somministrazione illecita costituiva un’ipotesi di reato e si verificava  nei casi di contratto   concluso in assenza dell’autorizzazione rilasciata dal Ministero al somministratore con previsione della  pena,  a carico sia del somministratore che dell’utilizzatore, costituita   dall’ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata lavorativa.

Di conseguenza, l’utilizzatore aveva  il potere-dovere di verificare l’esistenza di tale autorizzazione in capo al somministratore (art. 18, commi 1 e 2 D. Lgs. n. 276/2003), prima di concludere un contratto di somministrazione di lavoro.
La sanzione poi risultava  incrementata nei casi di sfruttamento di minori, allorché impiegati in una somministrazione non autorizzata siano minori non occupabili, ovvero che non hanno compiuto il quindicesimo anno di età o che comunque sono ancora soggetti all’obbligo scolastico.  Infatti, in tal caso la pena prevista sia per il somministratore che per l’utilizzatore, consisteva  nell’arresto fino a 18 mesi e nell’ammenda di base aumentata fino al sestuplo. Essendo l’autorizzazione rilasciata dal Ministero al somministratore una condizione di ammissibilità dell’istituto, anche in caso di somministrazione illecita il lavoratore può chiedere in giudizio la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore.

 

1.3. Somministrazione fraudolenta

 

L’articolo 28 D. Lgs. n. 276/2003 disciplinava , invece, le ipotesi di somministrazione fraudolenta, ossia  quella  effettuata “con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo”. In questo caso l’ammenda (prevista per entrambe le parti del contratto, somministrazione e utilizzatore) è elevata a 20 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata lavorativa (art. 18 D. Lgs. n. 276/2003). Anche in caso di somministrazione fraudolenta, laddove il contratto non rispettava  condizioni e limiti di cui agli articoli 20 e 21 lettere a), b), c), d) ed e) del D. Lgs. n. 276/2003, il lavoratore  poteva  chiedere in giudizio la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore. Al fine di evitare possibili speculazioni ai danni dei lavoratori, l’art. 18, comma 4 ,D. Lgs. n. 276/2003 prevedeva  per chi esigeva  o comunque percepiva   compensi da parte del lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro oggetto di somministrazione la pena alternativa dell’arresto non superiore ad un anno o dell’ammenda da 2.500 a 6.000 euro. In questo caso, nell’ipotesi in cui il soggetto che compie l’illecito sia il somministratore,  sussiste  la previsione  anche della cancellazione dall’albo.

 

2.Regolamentazione somministrazione dopo il dec.legvo n.81/2015

Premesso ,che il citato dec.legvo ,in vigore dal 25.6.2015 ,disciplina la somministrazione   negli articoli  da 30 a 40, si segnala che l’art. 55 ,comma 1, lett.d), del decreto citato ha  abrogato  le disposizioni del  D.L.vo 276/2003  in materia di lavoro somministrato contenute rispettivamente nell ‘art.18,commi 3 e 3 bis,nonche’negli artt.da  20  a 28,riscrivendo in pratica la disciplina della somministrazione di lavoro, mentre non risultano toccate le disposizioni inerenti l’agenzia di lavoro e di somministrazione,che ,quindi ,continuano ad essere quelle del citato dec.legvo 276/03

Detto questo si tratta di verificare se e come le disposizioni del dec.legvo n.81/ 15  abbiano modificato   la regolamentazione rispetivamente della  somministrazione irregolare ,illecita e fraudolenta

 

2.1. Somministrazione irregolare

Di particolare rilievo,anzitutto ,appare l’abrogazione ,da parte dell’art.55 ,comma 1 ,lett.d) .dell’art.27 del dec.legvo n.276/03 ,riguardante la” somministrazione irregolare”,tipologia che,comunque ,continua ad essere prevista e regolamentata direttamente  dall’art.38 del  dec.legvo n.81/15    ,in cui ,appunto ,risulta stabilito che:

a)In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di

lavoro e’ nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli  effetti

alle dipendenze dell’utilizzatore.

 

b)Quando la somministrazione di lavoro avvenga al  di  fuori  dei

limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, 32 e

33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore  puo’  chiedere,

anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un

rapporto di lavoro alle  dipendenze  di  quest’ultimo,  con  effetto

dall’inizio della somministrazione.

c)Nelle ipotesi di cui  alla lettera b), tutti i pagamenti effettuati dal

somministratore,   a   titolo   retributivo   o   di    contribuzione

previdenziale, valgono  a   liberare   il   soggetto   che   ne   ha

effettivamente utilizzato la prestazione dal  debito  corrispondente

fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti

compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione  o  nella

gestione del  rapporto,  per  il  periodo  durante   il   quale   la

somministrazione ha  avuto  luogo,  si  intendono  come  compiuti  o

ricevuti dal  soggetto   che   ha   effettivamente   utilizzato   la

prestazione.

 

In ordine a quanto previsto dalla lettera b) va precisato  che:

A)l’art.31 commi 1 e 2,recita:

1. Salvo diversa previsione  dei  contratti  collettivi  applicatidall’utilizzatore, il  numero  dei  lavoratori   somministrati   concontratto di somministrazione di lavoro a  tempo  indeterminato  nonpuo’ eccedere il 20 per cento del  numero  dei  lavoratori  a  tempoindeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’annodi stipula del predetto contratto, con un arrotondamento del decimale all’unita’ superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5.  Nelcaso di  inizio  dell’attivita’  nel  corso  dell’anno,  il   limitepercentuale si  computa  sul   numero   dei   lavoratori   a   tempo indeterminato in forza al momento della  stipula  del  contratto  disomministrazione di lavoro a  tempo  indeterminato.  Possono  essere somministrati a  tempo  indeterminato  esclusivamente  i  lavoratoriassunti dal somministratore a tempo indeterminato.

 

2. La somministrazione di lavoro a tempo determinato e’  utilizzata nei limiti  quantitativi  individuati   dai   contratti   collettivi applicati dall’utilizzatore. E’  in  ogni  caso  esente  da   limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori dicui all’articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991, di soggettidisoccupati che godono,  da  almeno  sei  mesi,  di  trattamenti  di disoccupazione non  agricola  o  di  ammortizzatori  sociali,  e  dilavoratori «svantaggiati» o «molto svantaggiati» ai sensi dei numeri 4) e 99) dell’articolo 2 del  regolamento  (UE)  n.  651/2014  della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati  con  decreto  delMinistro del lavoro e delle politiche sociali.

 

B)l’art.32 prevede  :

Il contratto di somministrazione di lavoro e’ vietato:

 

a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto disciopero;

b) presso unita’ produttive nelle quali si e’ proceduto, entro  isei mesi precedenti,  a  licenziamenti  collettivi  ai  sensi  degliarticoli 4 e 24 della legge n. 223 del 1991,  che  hanno  riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contrattodi somministrazione di lavoro, salvo che il contratto  sia  conclusoper provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o  abbia  unadurata iniziale non superiore a tre mesi;

 

c)  presso  unita’  produttive  nelle  quali  sono  operanti  unasospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassaintegrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stessemansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro;

 

d) da parte di datori di lavoro che  non  abbiano  effettuato  lavalutazione dei rischi in applicazione  della  normativa  di  tuteladella salute e della sicurezza dei lavoratori

 

 C)l’art.33. , al comma 1, lettere a), b), c) e d), dispone:

 

1. Il contratto di somministrazione di lavoro e’ stipulato in forma scritta e contiene i seguenti elementi:

a) gli estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore;

b) il numero dei lavoratori da somministrare;

c) l’indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezzadel lavoratore e le misure di prevenzione adottate;

d) la data di inizio e la durata prevista della  somministrazionedi lavoro.

Si conclude in merito alla somministrazione irregolare ,così come e’ attualmente disciplinata dal decreto legvo n.81/15 ,sottolineando che l’art.40, ai commi  1 e 2 dello stesso ,prevede   l’applicazione, gia’  contemplata  dal dec.legvo n.276/03 ,della sanzione amministrativa in misura  da 250  a 1,250  euro 1.,in caso di :

 

a)violazione degli obblighi e dei divieti di cui agli articoli33, comma 1, nonche’, per il solo utilizzatore, di cui agli articoli31 e 32 e, per il solo somministratore, di cui all’articolo 33, comma3;

 

b)   violazione delle disposizioni di cui all’articolo 35,  comma1, e per il solo utilizzatore, di  cui  all’articolo  35,  comma  3,secondo periodo,  e  36,  comma  3,ricordando in proposito  che:

-il comma 1 dell’art.35  stabilisce  : Per tutta la durata  della  missione  presso  l’utilizzatore,  ilavoratori del somministratore hanno diritto, a parita’  di  mansionisvolte, a condizioni  economiche  e  normative  complessivamente  non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore;

 

-il comma 3 dell’art.35 , dispone : 3. I contratti collettivi applicati dall’utilizzatore  stabiliscono modalita’ e criteri per  la  determinazione  e  corresponsione  delle erogazioni  economiche  correlate  ai  risultati   conseguiti   nella realizzazione di  programmi  concordati  tra  le  parti  o  collegati all’andamento  economico  dell’impresa.  I  lavoratori  somministratihanno altresi’ diritto a fruire dei servizi sociali e  assistenzialidi cui godono i dipendenti  dell’utilizzatore  addetti  alla  stessaunita’ produttiva, esclusi quelli il cui godimento sia  condizionatoalla iscrizione  ad  associazioni  o  societa’  cooperative   o   alconseguimento di una determinata anzianita’ di servizio.

 

– l’art.36 comma 3 recita: . Ogni dodici mesi l’utilizzatore, anche  per  il  tramite  della associazione dei datori di lavoro alla quale  aderisce  o  conferisce mandato, comunica alle rappresentanze sindacali aziendali ovvero allarappresentanza sindacale unitaria o,  in  mancanza,  agli  organismiterritoriali   di    categoria    delle    associazioni    sindacalicomparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale, il numerodei contratti di somministrazione di lavoro conclusi, la durata deglistessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati.

2.2.Somministrazione illecita

Dal 25.6.2015 ,ossia dall’entrata in vigore del decreto legvo n.81/2015 ,la regolamentazione in materia di somministrazione illecita ha continuato ad essere quella di cui all’art.18,commi 1 e 2 del decreto legvo n.276/03,le cui disposizioni non risultano abrogate ,ne’ modificate.

Pertanto, la somministrazione illecita ha continuato a  costituire  un’ipotesi di reato ,che    interviene nei casi in cui il contratto sia concluso in assenza dell’autorizzazione rilasciata dal Ministero al somministratore, con previsione    della  pena,  a carico sia del somministratore che dell’utilizzatore,   costituita   dall’ammenda di 5 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata lavorativa.

Di conseguenza, l’utilizzatore   conserva   il potere-dovere di verificare l’esistenza di tale autorizzazione in capo al somministratore   prima di concludere un contratto di somministrazione di lavoro.
Inoltre ,la   sanzione    risulta  incrementata nei casi di sfruttamento di minori,  ossia allorché impiegati in una somministrazione non autorizzata siano minori non occupabili, ovvero che non hanno compiuto il quindicesimo anno di età o che comunque sono ancora soggetti all’obbligo scolastico.  Infatti, in tal caso la pena prevista sia per il somministratore che per l’utilizzatore, consiste  nell’arresto fino a 18 mesi e nell’ammenda di base aumentata fino al sestuplo. Essendo l’autorizzazione rilasciata dal Ministero al somministratore una condizione di ammissibilità dell’istituto, anche in caso di somministrazione illecita il lavoratore può chiedere in giudizio la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore.

 

2.3.Somministrazione fraudolenta

 

Tra le disposizioni abrogate,a decorrere  dal 25.6.2016  ,dall’art.55 comma 2 ,lett.d., del decreto legvo n.81/2015,figura l’art.28 del dec.legvo n.276/03 ,che  ,in materia di  somministrazione fraudolenta stabiliva:” 1. Ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 18, quando la somministrazione di lavoro é posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione”

La somministrazione fraudolenta costituiva  un    vero  reato plurisoggettivo  proprio ,in cui le parti del contratto commerciale  di somministrazione di lavoro rispondono penalmente  di una specifica condotta posta al di fuori dagli schemi tipici di leicita’.

In forza dell’art.28 del dec.legvo n.276-03 rilevava  una fattispoecie penale contravvenzionale di dolo specifico ,dove non soltanto veniva in  considerazione l’intenzionalita’ del reato ,ma pure la specifica finalita’dello stesso.

L’abrogazione espressa  del predetto art.28 ha comportato “l’abolitio criminis” del reato di somministrazione fraudolente ,a decorrere dal 25 giugno 2015,in quanto in questo caso  si esclude  la rilevanza penale di fatti che in precedenza  costituivano reato.

Ne consegue    l’applicazione ,anche  nei riguardi delle condotte illecite poste in essere in precedenza, del disposto contenuto  nell’art.2 ,comma 2  del  codice penale, dsecpondo cui nessuno puo’ venire punito per un fatto che ,secondo la legge posteriore ,non costituisce piu’ reato, con la conseguenza che se vi e’ stata sentenza di  condanna ,ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali.

Vale a dire che il dec.legvo n.81/15 ha preferito adottare una sorta di legalizzazione dell’ipotesi di utilizzo fraudolento della somministrazione,limitando ,invece , le reazioni  sanzionatorie ai casi di somministrazione irregolare e somministrazione abusiva o illecita.

La vera e propria abolizione del reato di somministrazione fraudolenta , per il principio del favor rei(operante in diritto penale) determinerà oltre alla subitanea decadenza dei procedimenti sanzionatori e ispettivi attualmente in corsalla data del 25.6.2015,anche la inevitabile messa in discussione e caducazione dei rilievi ispettivi (anche in sede di contenzioso)esperioti fino alla suddetta data , che si fondavano esplicitamente sulla consumazione di tale reato, non più esistentecon l’entrata in vigore del decreto delegato 81/15, non essendo tale violazione neppure formalmente depenalizzata e colpita da una magari più elevata sanzione pecuniaria amministrativa.

Pertanto ,la disciplina della somministrazione fraudolenta ,risulta in parte ridisegnata dal capo IV del D.legvpo 81/15 ,salvando peraltro in buona misura  l’apparato sanzionatorio di cui all’art. 18 del Dlgs. n. 276/2003,che ha continuato ,sino al 6 febnbraio 2016 ,data di entrata in vigore del dec.legvo n.8/16 sulla depenalizzazione , a  punire  con la sanzione penale dell’ammenda( di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro, riducibile ad un quarto (€ 12,50) in caso di cessazione della condotta e pagamento in via amministrativa ,mentre per l’abrogata”somministrazione fraudolenta” ,la pena era maggiorata di 20 euro, pertanto la pena complessiva era di 70 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione).l’esercizio non autorizzato della attività di somministrazione di lavoro (reato chiamato dalla prassi e dalla dottrina “somministrazione abusiva”) ed il corrispondente utilizzo di lavoratori somministrati da soggetti non autorizzati (c.d. reato di utilizzazione illecita).

Invece, la previsione del più grave reato di “somministrazione fraudolenta”, ovvero quella posta in essere con la specifica finalità di eludere le norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, era contenuta nell’art. 28, dal 25 giugno 2015     ora abrogato.

Tale abrogazione produce  importanti effetti in primo luogo sui procedimenti penali in corso, sia che si considerino i reati contravvenzionali sopra accennati come reati distinti, sia che si ritenga il secondo (la somministrazione fraudolenta) solamente una forma aggravata del primo.

Ma oltre agli  aspetti penalistici, la conseguenza più importante  della  abrogazione  si ritiene essere  quella relativa alla possibilità per gli organi  istituzional  (Ministero del Lavoro, INPS, INAIL) della corretta attribuzione della titolarità del rapporto di lavoro e dei conseguenti obblighi contributivi e retributivi ,considerato che  sinora le indicazioni del MLPS ha comportato che  dall’accertamento di una “somministrazione fraudolenta” derivasse l’ attribuzione del rapporto di lavoro in capo all’effettivo utilizzatore della prestazione invece che al datore di lavoro apparente , stante la  considerazione che la “somministrazione fraudolenta” integrasse  necessariamente un contratto in frode alla legge, con conseguente nullità dello stesso per illiceità della causa ex artt. 1344 e 1418, comma 2, c.c.

Poiché la disciplina della somministrazione di lavoro (prima con l’art. 21, comma 4, del Dlgs. n. 276/2003, ed ora con l’art. 38 c.1 del D.lgs. n.81/2015) stabilisce espressamente che, in caso di nullità del contratto per mancanza di forma scritta, i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore, per analogia, anche in caso di nullità del contratto per l’illiceità della causa, l’utilizzatore fraudolento doveva essere considerato il vero datore di lavoro. Ne discendeva che quest’ultimo era tenuto al pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali nonché degli altri adempimenti amministrativi legati al rapporto di lavoro. Di fronte a somministrazioni di lavoro poste in essere dolosamente al fine di eludere norme di legge o di contratto collettivo (per esempio per retribuire i lavoratori con retribuzioni inferiori a quelle del CCNL applicato dall’utilizzatore, o per eludere il pagamento dei contributi ponendoli a carico di cooperative di comodo o s.r.l. insolventi) gli ispettori del lavoro erano invitati, oltre che a procedere penalmente contro gli autori, anche ad effettuare il recupero delle contribuzioni evase in capo all’effettivo datore di lavoro-utilizzatore.

Tale effetto non deriverebbe però dall’accertamento della semplice “somministrazione abusiva” in quanto, trattandosi di reato contravvenzionale, non è richiesto l’accertamento del dolo specifico e dunque della causa dell’accordo “in frode alla legge”.

Stando cosi’ la situazione , con l’abrogazione della “somministrazione fraudolenta” sarebbe venuto meno per gli organi dello Stato la possibilità di contrastare efficacemente  le iniziative  elusive    delle aziende che ricorrono alla somministrazione abusiva od alla somministrazione di manodopera mascherata da appalto di servizi o distacco di personale.

La somministrazione di lavoro lecita,  attualmente  disciplinata dal Capo IV del Dlgs. n. 81/2015 citato, prevede che ai lavoratori somministrati siano garantite, a parità di mansioni, condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore. Inoltre è prevista l’obbligazione in solido dell’utilizzatore con il somministratore sia per la corresponsione dei trattamenti retributivi ai lavoratori somministrati, sia per il relativo versamento dei contributi previdenziali.

Le suddette stringenti  garanzie sono previste dall’art. 29 del D.lgs. n. 276/2003, ancora in vigore, per i lavoratori utilizzati in appalti di opere e servizi “leciti.” In tal caso la legge prevede che il committente qualificato, imprenditore o datore di lavoro, è obbligato in solido con l’appaltatore e con gli eventuali sub appaltatori, entro due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi nonché i contributi previdenziali ed assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione dell’appalto.

Ebbene, a fronte di tali incisive garanzie per i lavoratori coinvolti (e per la previdenza sociale) nel caso di ricorso a contratti leciti, la normativa oggi in vigore non prevede espressamente nessuna analoga garanzia in caso di ricorso delle imprese alla “somministrazione abusiva” o alla fornitura di manodopera mascherata da appalto o da distacco. Tali fatti illeciti sarebbero oggi solamente sanzionabili con una contravvenzione, soggetta peraltro ad oblazione.

Parra’ paradossale,ma le norme che prevedono le garanzie di cui all’art.29 del dec.legvo n.276/03 appena illustrate , appaiono  previste con riferimento alle sole forme contrattuali “regolari”. Pertanto l’utilizzatore che ricorre lecitamente alla somministrazione di lavoro da parte di aziende autorizzate, oppure stipula contratti di appalto regolari, è obbligato in solido al pagamento delle retribuzioni (che nel caso delle agenzie autorizzate non debbono essere inferiori a quelle della impresa utilizzatrice) e dei relativi contributi previdenziali dei lavoratori dell’agenzia di somministrazione o dell’impresa appaltatrice. Se invece si rivolge ad un somministratore abusivo, magari mascherando la mera fornitura di manodopera con un contratto di appalto di servizi o con un distacco, nel peggiore dei casi, una volta scoperto, se la caverebbe con una oblazione senza rispondere in alcun modo per le eventuali omissioni contributive o retributive.

Peraltro ,  non è sufficiente  che la legge (art. 38 c. 2 del D.lgs. n. 81/20015 per la somministrazione irregolare,  l’ art. 29 c. 3-bis per l’appalto illecito e l art. 30 c. 4-bis per il distacco illecito) riconosca al lavoratore il diritto di rivolgersi al giudice per chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, in quanto è evidente che il lavoratore non avrà nessuna concreta possibilità di ricorrere al giudice sino a che rimane  occupato

In reoria  ,  potrebbe sostenersi che l’abrogazione del reato di somministrazione fraudolenta, anche se rende non più necessario l’accertamento del dolo specifico ai fini dell’applicazione della sanzione penale, non impedisce che un tale accertamento sia comunque compiuto dagli organi ispettivi al fine di rilevare la nullità del contratto in frode alla legge e conseguentemente di considerare, ai soli fini amministrativi e contributivi, i lavoratori coinvolti alle dipendenze dell’utilizzatore.

Tuttavia occorre fare i conti con la  la complessità e delicatezza dell’accertamento della nullità di un accordo negoziale sulla base delle norme generali del codice civile (artt. 1344 e 1418, comma 2) e l’attribuzione della titolarità di un rapporto di lavoro per analogia -con l’art. 38 c.1 del D.lgs. n. 81/2015-, da parte di un organo amministrativo in assenza di una esplicita previsione normativa.

E’ facilmente prevedibile che un tale accertamento, prima giustificato dalla necessità di acquisire elementi di prova per lo specifico reato di “somministrazione fraudolenta”, dopo l’abrogazione di quest’ultimo risultera  difficilmente effettuato dagli organi ispettivi.

Nella situazione attuale, sorge  l’auspicio     di poter contare  non tanto su un’incerta prassi ministeriale e  su una via giurisprudenziale,quanto su una  una norma approvata dal legislatore ,secondo cui , in caso di somministrazione di lavoro abusiva (o mascherata con pseudo appalti o finti distacchi) preveda che i lavoratori siano considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni.

3.Regolamentazione somministrazione dopo il dec.legvo n. 8/16

Il decreto legislativo delegato n. 8 del 2016 ha trasformato in illeciti amministrativi alcuni reati in materia di lavoro e di previdenza sociale.

La depenalizzazione si applica anche nei riguardi delle condotte precedenti all’entrata in vigore del decreto, se il procedimento penale non sia definitivamente concluso.

Le disposizioni sono entrate in vigore lo scorso 6 febbraio 2016.

Sono oggetto di depenalizzazione innanzitutto le omesse ritenute previdenziali e assistenziali in caso di importo non corrisposto fino a 10.000 euro annui.

In questi casi, si applica la sanzione amministrativa da euro 10.000 ad euro 50.000. E’ comunque esclusa la punibilità, compreso l’assoggettamento a sanzione amministrativa, quando si provvede al versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione.

Per quanto riguarda  direttamente  la   somministrazione, e’ da dire che la depenalizzazione :

a) non   coinvolge la somministrazione di lavoro abusiva,considerato che la stessa è punita con la sanzione amministrativa   da 250 a 1250 euro:

b)   non  interessa la somministrazione fraudolenta ,gia’ prevista  dall’art.28 del dec.legvo n.276/03, che risulta   tra gli articoli abrogati   dal 25 giugno 2015 dal dec.legvo n81/2015;

c) concerne soltanto la somministrazione illecita, la cui  regolamentazione ,anche dopo l’entrata in vigore del decreto legvo n.81/15 ,ha continuato ad essere quella dell’art..18 ,commi 1 e 2 del dec.legvo n.276/03  ,le cui disposizioni non risultano abrogate ,ne’ modificate.

Pertanto, la somministrazione illecita ha continuato a  costituire  un’ipotesi di reato ,   che    interviene nei casi in cui il contratto sia concluso in assenza dell’autorizzazione rilasciata dal Ministero al somministratore, con previsione    della  pena,  a carico sia del somministratore che dell’utilizzatore,   costituita   dall’ammenda di 5 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata lavorativa.

Di conseguenza, l’utilizzatore   conserva   il potere-dovere di verificare l’esistenza di tale autorizzazione in capo al somministratore   prima di concludere un contratto di somministrazione di lavoro.
Inoltre ,la   sanzione    risulta  incrementata nei casi di sfruttamento di minori,  ossia allorché impiegati in una somministrazione non autorizzata siano minori non occupabili, ovvero che non hanno compiuto il quindicesimo anno di età o che comunque sono ancora soggetti all’obbligo scolastico.  Infatti, in tal caso la pena prevista sia per il somministratore che per l’utilizzatore, consiste  nell’arresto fino a 18 mesi e nell’ammenda di base aumentata fino al sestuplo. Essendo l’autorizzazione rilasciata dal Ministero al somministratore una condizione di ammissibilità dell’istituto, anche in caso di somministrazione illecita il lavoratore può chiedere in giudizio la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore.

Pertanto ,dal 6 febbraio 2016per   la somministrazione illlecita, in caso di violazione della relativa disciplina legislativa ,trova applicazione lac depenalizzazione di cui al decreto legvo n.8/16

Le novità  apportate dal richiamato decreto legvo sono state approfondite  dalla  circolare del Ministero del Lavoro n.8 /2016 ,finalizzata a dettare chiarimenti e istruzioni operative al corpo ispettivo e in particolare alle direzioni interregionali e territoriali del lavoro.

La circolare chiarisce che il decreto sulla depenalizzazione distingue due regimi sanzionatori in base al momento in cui viene commesso l’illecito (cosiddetto “tempus commissi delicti”):

regime intertemporale: applicabile agli illeciti iniziati e cessati prima del 6 febbraio 2016 (artt. 8 e 9 del decreto);

regime ordinario: applicabile agli illeciti commessi dopo il 6 febbraio 2016 (artt. 1 e 6 del decreto).

 

Regime intertemporale depenalizzazione

Il decreto stabilisce che le sanzioni amministrative pecuniarie sono applicate anche alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore (6 febbraio 2016), sempre che il procedimento penale non sia già stato definito con sentenza o decreto irrevocabili.

È dunque sancita la retroattività delle sanzioni amministrative che sostituiscono le originarie sanzioni penali.

Inoltre, in attuazione del principio penale del favor rei, è previsto che ai fatti commessi prima del 6 febbraio non può essere applicata una sanzione pecuniaria superiore al massimo della pena originariamente prevista.

Per le condotte illecite poste in essere prima del 6 febbraio 2016 con procedimento penale non definito, il giudice, entro il 6 maggio 2016, trasmette gli atti del procedimento alla DTL competente ad irrogare la sanzione, salvo il caso in cui, a quella data, il reato risulti già prescritto o estinto per altra causa. Più precisamente:

se l’azione penale non è stata ancora esercitata: alla trasmissione degli atti provvede il pubblico ministero sempre che il reato non risulti già estinto;

se l’azione penale è già stata esercitata: il giudice pronuncia sentenza inappellabile di assoluzione o di non luogo a procedere perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, disponendo contestualmente la trasmissione degli atti alla DTL competente.

La DTL competente, una volta ricevuti gli atti tramessi dal giudice o dal PM, deve redigere e notificare al trasgressore e all’obbligato in solido, entro e non oltre 90 giorni, il verbale unico di contestazione e notificazione.

 Con riferimento alla quantificazione delle sanzioni degli illeciti depenalizzati, la circolare invita le Direzioni Territoriali del Lavoro a procedere in questo modo: assumere come importo base la pena edittale stabilita in misura fissa per l’originario reato e su tale importo applicare la riduzione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 (un terzo del massimo); nel caso in cui la pena edittale è determinata tra un limite minimo e massimo, la quantificazione della sanzione è effettuata applicando direttamente i criteri dell’art. 16 della legge n. 689/1981 (un terzo del massimo o il doppio del minimo se più favorevole).

Se il trasgressore o l’obbligato in solido pagano entro 60 giorni dalla notificazione la sanzione in misura ridotta, oltre alle spese del procedimento, l’illecito si estingue.

In caso di mancato pagamento entro tale termine, invece, la pratica viene presa in carico per l’istruttoria da parte dell’Area legale e contenzioso, con redazione e notificazione dell’ordinanza-ingiunzione. Quest’ultima, nella quantificazione della sanzione, dovrà comunque rispettare l’originario limite massimo della pena prevista per il reato depenalizzato.

Il regime intertemporale interessa anche i reati commessi prima del 6 febbraio 2016 per i quali è stato adottato e trasmesso alla Procura della Repubblica (art. 347 c.p.p.) il provvedimento di prescrizione obbligatoria, ma solo se non è stato ancora notificato il verbale di ottemperanza e di ammissione al pagamento in sede amministrativa, o quando, pur essendo notificato il verbale di ottemperanza, ad esso non è ancora seguito il pagamento nei termini di legge.

 

Regime ordinario depenalizzazione

Alle violazioni commesse dopo il 6 febbraio 2016, si applica il regime ordinario secondo le modalità procedurali stabilite dagli artt. 1 e 6 del d.lgs. n. 8/2016.

Le nuove sanzioni amministrative sono articolate su tre fasce, secondo le rispettive misure minime e massime:

  1. a) da euro 5.000 a euro 10.000 per i reati puniti con la multa o l’ammenda non superiore nel massimo a euro 5.000;
  2. b) da euro 5.000 a euro 30.000 per i reati puniti con la multa o l’ammenda non superiore nel massimo a euro 20.000;
  3. c) da euro 10.000 a euro 50.000 per i reati puniti con la multa o l’ammenda superiore nel massimo a euro 20.000.

La circolare chiarisce che il legislatore si è posto il problema di regolare la commutazione delle pene pecuniarie penali articolate in termini proporzionali, anche senza la determinazione dei limiti edittali minimi e massimi. In questi casi, la somma dovuta è pari all’ammontare della multa o dell’ammenda ma non può, in ogni caso, essere inferiore a euro 5.000 né superiore a euro 50.000.

 Omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali

La circolare esamina la riformulazione del reato di omesso versamenti all’INPS dei contributi previdenziali, chiarendo la nuova distinzione tra due fattispecie di illecito, una penale e una amministrativa, in base al valore dell’omissione:

reato e sanzione penale della reclusione fino a 3 anni e multa fino a euro 1.032: quando l’importo omesso è superiore a 10.000 euro annui;

illecito amministrativo e sanzione pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro: quando l’omissione resta al di sotto della soglia di 10.000 euro annui.

Il datore di lavoro non è punibile con la sanzione penale e non è assoggettabile neppure alla nuova sanzione amministrativa se provvede al versamento delle ritenute entro 3 mesi dalla notifica del verbale unico di accertamento.

Per quanto attiene all’individuazione dell’autorità competente a irrogare la sanzione amministrativa per la violazione depenalizzata, la circolare chiarisce che, ferma restando la competenza del personale ispettivo del Ministero del lavoro, dell’INPS e dell’INAIL, l’ordinanza ingiunzione è emessa dalla sede INPS titolare del rapporto.

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