TAR CALABRIA RICHIEDE PRONUNCIA CORTE COSTITUZIONALE SU NORMA LEGISLATIVA ESCLUDENTE AFFINI TERZO GRADO BENEFICIARI CONGEDO STRAORDINARIO ASSISTENZA FAMILIARI CONDIZIONI GRAVITA’

Si riporta la sttostante ordinanza del TAR   della  Calabria relativa all’orgomento in oggetto_, secondo cui ,ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, per violazione degli aricoli 2, 3, 29, 32, 118, comma 4, nonché 4 e 35 della Costituzione, dispone la ospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE CALABRIA – Ordinanza 07 novembre 2012

Disabile – Affine entro il terzo grado convivente – Diritto al congedo straordinario per l’assistenza – Mancata previsione – Violazione di diritto fondamentale della persona – Lesione del diritto al lavoro, del principio di uguaglianza, di tutela della famiglia, tutela della salute e tutela del lavoratore – Lesione del principio di sussidiarietà. – Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 5. – Costituzione, artt. 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, comma quarto.

1. Con ricorso notificato in data 29 febbraio 2012 e depositato in data 21 marzo 2012 F. U., assistente capo di Polizia penitenziaria, in servizio presso la Casa circondariale di Palmi, impugnava sia il provvedimento prot. n. 652 del 19 gennaio 2012 di rigetto dell’istanza del 25 ottobre 2011, con la quale aveva chiesto di essere trasferito ai sensi della legge n. 104/1992 per poter assistere il proprio zio e protutore A. S., che il decreto n. 2/2012 con il quale in data 3 febbraio 2012 l’Ufficio dell’organizzazione, delle relazioni, del personale e della formazione del Ministero della giustizia aveva annullato ex tunc i provvedimenti n. 64/2011 e n. 92/2011, rispettivamente del 21 giugno 2011 e 9 agosto 2011, con i quali il ricorrente era stato collocato in congedo straordinario per assistenza a disabile in situazione di gravità per un totale di centoventi giorni (decorrenti rispettivamente dal 1° luglio 2011 per giorni sessanta e dal 30 agosto 2011 per ulteriori giorni sessanta).

Con lo stesso decreto n. 2/2012 era stata disposta nei confronti del F. la contestuale decadenza da ogni trattamento economico.

La domanda di annullamento del provvedimento prot. n. 652 del 19 gennaio 2012 è stata definita con sentenza parziale.

Quanto alla restante parte del gravame, a sostegno del decreto n. 2/2012 il Direttore dell’ufficio evidenziava che, a seguito del riesame della documentazione prodotta dal dipendente, era emerso che il congiunto S. A. al quale era fornita l’assistenza, non era il padre, come dichiarato dallo stesso F. nella domanda di congedo, ma lo zio materno, nominato protutore con decreto del giudice tutelare del 5 settembre 1985, quando il dipendente era minorenne. Rilevava, dunque, sia la non veridicità del contenuto della dichiarazione resa dall’interessato che la circostanza che lo zio non rientrava nel novero dei congiunti disabili per i quali l’art. 42, comma 5, decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, prevede il beneficio del congedo straordinario a favore del lavoratore che con lui convive.

2. Avverso il predetto annullamento in autotutela insorgeva il dipendente, denunciandone l’illegittimità per errore di fatto, travisamento, eccesso di potere, difetto di motivazione, disparità di trattamento e manifesta ingiustizia.

Evidenziava il ricorrente di aver perso il padre nel 1977, quando aveva solo quattro anni, e di aver conosciuto come unico padre il sig. S., marito della sorella della propria madre. Aggiungeva che poi, all’età di dodici anni, allorché era rimasto orfano anche della madre, la zia (poi deceduta, nel 1990) e lo zio erano stati nominati rispettivamente tutore e protutore, suo e di sua sorella, e che da allora gli zii avevano provveduto al mantenimento dei due nipoti, facendoli vivere nella loro casa (vd. certificazioni di famiglia in atti). Poi, dopo l’aggravarsi delle condizioni fisiche e l’accertamento della situazione di handicap, il sig. S. era andato a risiedere (nuovamente) col F. (nel frattempo coniugato con prole), nella sua abitazione di San Vito dei Normanni (Brindisi), anche per intervenute difficoltà nel rapporto con la nipote, con la quale aveva fino a quel momento vissuto.

Sulla base di tali circostanze di fatto egli sosteneva di non aver inteso dichiarare il falso, quanto piuttosto di aver utilizzato l’appellativo di «padre» e non di «zio» per un’abitudine basata su un reale e solido legame affettivo. D’altronde la diversità dei cognomi rendeva chiara la circostanza che l’ascendenza non fosse diretta e, quindi, non poteva esserci alcun intento di indurre in errore l’amministrazione.

Quanto al novero dei soggetti che possono usufruire del congedo straordinario, rilevava il ricorrente che la particolare figura di zio – padre, qui destinatario dell’assistenza, potrebbe farsi rientrare nell’ambito dei soggetti già individuati dall’art. 42, nel testo che risulta a seguito dei plurimi interventi additivi della Corte costituzionale. Peraltro, come segnalato dai servizi sociali nella relazione prot. n. 933/SS del 19 settembre 2011, egli «risulta essere l’unico referente familiare in grado di poter farsi carico dell’assistenza all’anziano zio». In subordine, eccepiva l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, per violazione degli articoli 2, 3, 29 e 32 Cost.

3. Premesso che gli elementi evidenziati in ricorso inducono a propendere non per un falso, ma per un involontario errore materiale, indotto dalle particolari vicissitudini di vita del e (perdita del padre in tenerissima in età cd instaurazione di un rapporto filiale e di convivenza con la famiglia dello zio), il Tribunale ritiene che non meriti adesione la tesi del ricorrente, secondo cui dovrebbe essere accolta un’interpretazione estensiva della disposizione richiamata, tale da ricomprendere tra i soggetti che possono fruire del beneficio in questione, in assenza dei parenti o affini espressamente inclusi nel testo del citato comma 5, anche i nipoti conviventi (nella specie, affini di terzo grado in via collaterale).

Trattandosi, infatti, di un beneficio, che, seppure strettamente funzionale alla tutela della salute e della famiglia, determina una deroga rispetto alla disciplina generale del rapporto di lavoro, le ipotesi contemplate dalla legge (incluse quelle riconosciute con pronunce additive dalla Corte costituzionale) devono considerarsi tassative, con la conseguenza che non si può *sic et simpliciter, attraverso una mera interpretazione estensiva, ammettere detto beneficio nei confronti di un ulteriore soggetto non previsto ex

lege.

4. Tuttavia ritiene il Collegio che sussistono i presupposti per dubitare della legittimità costituzionale della norma in esame.

4.1. Segnatamente, si ravvisa la rilevanza, per il presente giudizio, della questione di legittimità costituzionale della disposizione di cui si lamenta la violazione, ossia dell’art. 42, comma 5, decreto legislativo n. 26 marzo 2001, n. 151, in quanto, come sopra rimarcato, la pretesa azionata dal ricorrente non può che essere esaminata in riferimento alla disposizione censurata che, così come è formulata e stante l’impossibilità di attribuirle un significato diverso e più lato, non gli consentirebbe di conseguire (rectius mantenere) il congedo parentale retribuito, espressamente previsto solo per il genitore, il fratello, il figlio ed il coniuge convivente, laddove il provvedimento impugnato si regge proprio sulla mancata inclusione del nipote (affine di terzo grado in via collaterale) nel novero dei lavoratori legittimati.

Occorre sin da subito precisare che la norma applicata al allorché sono stati accordati i periodi di congedo è formalmente diversa da quella in vigore al momento dell’adozione del provvedimento impugnato.

Con decreto legislativo n. 18 luglio 2011, n. 119 (nella Gazzetta Ufficiale 27 luglio 2011, n. 173) il comma 5 dell’art. 42, decreto legislativo n. 26 marzo 2001, n. 151, è stato, infatti, modificato e sono stati inseriti i commi 5-bis, ter, quater e quinquies.

A seguito di tali modifiche, il testo attuale del comma 5 è il seguente: «Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi».

Tuttavia, con riguardo ai soggetti legittimati a richiedere il congedo non sono state introdotte modificazioni rilevanti, essendosi il legislatore delegato limitato a recepire, riordinandoli, gli interventi additivi della Corte costituzionale sull’originario comma 5.

In presenza di tale quadro normativo, il ricorso, allo stato, dovrebbe essere rigettato, dal che consegue la rilevanza della prospettata questione di costituzionalità.

4.2. Ad avviso di questo giudice, sussiste, altresì, la non manifesta infondatezza della questione, in relazione agli articoli 2, 3, 4, 29, 32 e 35 Cost.

Come già riconosciuto dalla Corte costituzionale nella prima sentenza additiva sull’art. 42, decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, «la tutela della salute psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), che la norma in esame concorre ad attuare, postula anche l’adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie, il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap. Tra tali interventi si inscrive il diritto al congedo straordinario in questione, il quale tuttavia rimane privo di concreta attuazione proprio in situazioni che necessitano di un più incisivo e adeguato sostegno» (Corte costituzionale, 16 giugno 2005, n. 233), come quella in cui il disabile non può contare sull’assistenza dei parenti più prossimi.

Ancora più incisiva la lettura fornita nel 2007 dalla Corte che, riprendendo il precedente intervento correttivo, ha sottolineato che «il congedo straordinario retribuito si iscrive negli interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico dell’assistenza della persona diversamente abile, evidenziando il rapporto di stretta c diretta correlazione di detto istituto con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona handicappata e di promozione della sua integrazione nella famiglia. Risulta, pertanto, evidente che l’interesse primario cui è preposta la norma in questione – ancorché sistematicamente collocata nell’ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito» (Corte costituzionale, 8 maggio 2007, n. 158).

Da ultimo, la Corte, nel correggere ulteriormente il contenuto della disposizione, ha ribadito che la ratio dell’istituto «consiste essenzialmente nel favorire l’assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell’assicurare continuità nelle cure e nell’assistenza, al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso, e ciò a prescindere dall’età e dalla condizione di figlio di quest’ultimo» (Corte costituzionale, 30 gennaio 2009, n. 19).

5. Tuttavia, la norma censurata, che pure ha sempre riconosciuto e valorizzato il ruolo sociale della famiglia, quale momento di collegamento fra la comunità più ampia e l’individuo, che così può mantenere e sviluppare la propria personalità, omette di considerare, in violazione degli articoli 2, 3, 29 e 32 Cost., altre situazioni che impediscono l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito di un nucleo familiare in cui ricorrono le medesime esigenze solidaristiche che l’istituto in questione è deputato a soddisfare.

5.1. In particolare, l’art. 32 Cost. fa assurgere il diritto alla salute, di cui si assume la tutela, a fondamentale diritto dell’individuo.

Detta tutela va intesa anche in senso propositivo ed attivo, quale approntamento di tutti gli strumenti possibili per consentire che la salute sia effettivamente protetta, sia a livello preventivo, per impedire che la stessa ne sia pregiudicata, sia in via successiva, quando sono insorte malattie, per rendere possibili le relative cure e l’assistenza più opportuna.

Quest’ultima, che nella specie assume puntuale rilievo, espressione dell’inderogabile dovere solidaristico scaturente dall’art. 2 Cost., costituisce un’importante forma di protezione e tutela, la quale deve essere garantita in modo diretto e, per quanto qui interessa, altresì in via indiretta, attraverso la rimozione degli ostacoli che altrimenti vi si frapporrebbero.

In tale ottica si muove proprio la disposizione primaria in esame che, mediante la concessione del congedo retribuito, rende possibile l’assistenza di persone affette da handicap gravi, debitamente accertati e certificati, da parte di altre, legate da un vincolo familiare, specificamente e tassativamente individuate, che svolgano attività lavorativa e che, in assenza dei congedi, non potrebbero invece provvedervi.

5.2. L’assistenza rappresenta anche una forma di tutela della famiglia, la cui rilevanza è pure di livello costituzionale, essendone riconosciuti i relativi diritti dall’art. 29 Cost., quale «società naturale».

nfatti, i soggetti ammessi a fruire del congedo sono tutti in rapporto di parentela o coniugati con la persona affetta da patologia grave ed inoltre tale assistenza permette al soggetto bisognoso di cure ed assistenza la sua più piena e duratura integrazione nell’ambito del nucleo familiare.

Dalla lettura combinata degli articoli 2, 29 e 32 Cost., ora passati in rassegna, emerge una legittimazione della famiglia nel suo insieme a divenire strumento di assistenza del disabile, legittimazione che deriva tanto dal dovere di solidarietà, che vincola comunitariamente ogni congiunto, quanto dal corrispondente diritto del singolo di provvedere all’assistenza materiale e morale degli altri membri, ed in particolare di quelli più deboli e non autosufficienti, secondo le proprie infungibili capacità.

L’art. 42, comma 5, decreto legislativo n. n. 151 del 2001, delimitando in modo rigido la sfera soggettiva d’intervento a favore del componente debole della famiglia, appare in contrasto con i menzionati articoli della Costituzione.

Esso, infatti, include attualmente nel novero dei beneficiari del congedo straordinario retribuito solo il coniuge, i genitori, il fratello ed il figlio convivente, ma non tiene conto di situazioni più variegate, nelle quali è pur sempre presente tanto la convivenza quanto un significativo vincolo familiare, dipendente da rapporti di grado meno intenso, come nel caso dell’affine di terzo grado in linea collaterale, situazioni ugualmente espressive di un legame atto a garantire al disabile l’assistenza di cui necessita ed a rinsaldare la funzione protettiva della famiglia nei confronti dell’individuo che vi appartiene.

5.3. Sussiste, inoltre, ad avviso del Collegio, la violazione dell’art. 118, comma 4, Cost.

La disposizione, espressione del principio di sussidiarietà orizzontale, aspira a potenziare il ruolo e l’attività dei sodalizi sociali, tra cui può senz’altro includersi la famiglia, che in presenza di determinate condizioni ed esigenze concrete, deve

operare, quale corpo intermedio, tra lo Stato e l’individuo.

Una lettura combinata dell’art. 29 con l’art. 118, comma 4, Cost., di più recente formulazione, deve indurre a valorizzare la famiglia non più soltanto in sé, come gruppo ristretto e isolatamente considerato (c.d. famiglia nucleare), ma come nucleo sociale, che si relaziona all’esterno, anche con le istituzioni pubbliche, e diviene strumento di attuazione di interessi generali, quali il benessere della persona e l’assistenza sociale.

L’attuale stesura dell’art. 42, comma 5, decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, fissando in modo rigoroso e restrittivo i soggetti lavoratori che possono fruire del congedo straordinario, frustra la prospettiva sussidiaria e dinamica, nella quale, con la modifica del Titolo V della Carta, si è andata inserendo a pieno titolo anche la famiglia.

5.4. Appaiono, altresì, violati, ad avviso del Tribunale, gli articoli 4 e 35 Cost., in quanto il congiunto del soggetto disabile, per poter garantire cure ed assistenza, è costretto a rinunciare alla propria attività lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a sceglierne una diversa, che sia maggiormente compatibile.

5.5. Di fronte ad una posizione sostanzialmente identica di un congiunto convivente rispetto a quella degli altri soggetti già previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione della sua integrazione nella famiglia, la mancata inclusione di ulteriori ipotesi appare ingiustamente discriminatoria, in violazione dell’art. 3 Cost.

6. Per completezza, va ricordato che analoghi rilievi erano stati svolti dal Tribunale di Palermo con ordinanza 30 maggio 2008 in un caso assai simile, ove si cumulava un rapporto di affinità con un rapporto parafamiliare (si trattava di rapporto di affinità di terzo grado in via diretta ed il lavoratore era anche il tutore del minore disabile), ma la questione è stata dichiarata dalla Corte manifestamente inammissibile, perché prospettata con un petitum indeterminato e con la formulazione di questioni in termini di alternativa irrisolta e, dunque, in forma ancipite, senza operare una scelta tra le due soluzioni prospettate (Corte costituzionale, 2 aprile 2009, n. 98).

7. In conclusione il Tribunale ritiene che la norma vada emendata con la previsione di un principio, di chiusura, operante in via residuale, per il quale, in mancanza dei parenti e degli affini già annoverati nel testo, si consenta ad altro parente o affine convivente di fruire del congedo straordinario.

In via subordinata, si solleva la questione di costituzionalità limitatamente al mancato riconoscimento del beneficio del congedo straordinario agli affini di terzo grado conviventi (ai quali peraltro è, invece, consentito fruire dei permessi ex art. 33, legge n. 104/1992).

Ciò premesso, questo Tribunale sospende il presente giudizio e solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, decreto legislativo n. 26 marzo 2001, n. 151, per violazione degli articoli 2, 3, 29, 32, 118, comma 4, nonché 4 e 35 della Costituzione, nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario; solo in via subordinata, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l’affine di terzo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave, debitamente accertata.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria;

Visto l’art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, per violazione degli aricoli 2, 3, 29, 32, 118, comma 4, nonché 4 e 35 della Costituzione, dispone la ospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di lite all’esito del promosso giudizio incidentale.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.

Provvedimento pubblicato nella G.U. della Corte Costituzionale 30 gennaio 2013, n. 5.

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