SENTENZA CASSAZIONE LICENZIAMENTO PER TARDIVA COMUNICAZIONE ASSENZA MALATTIA

Si segnala la sottoriportata sentenza della Casssazione  del 04 gennaio 2013, n. 107 relativa al licenziamento  per mancata comunicazione tempestiva della prosecuzione della malattia

 

Svolgimento del processo

 

O. A., adiva il giudice del lavoro di Cosenza per sentir dichiarare, con le conseguenze di cui all’art. 18 St. Lav., la illegittimità del licenziamento per motivi disciplinari intimatogli dalla datrice di lavoro F. P. s.r.L, società esercente l’attività di trasporto pubblico locale. Il Tribunale di Cosenza accoglieva la domanda.

 

La Corte di appello di Catanzaro, pronunciando sull’appello proposto dalla società confermava la decisione.

I giudici di appello convenivano in primo luogo con la società appellante sul fatto che la contestazione avente ad oggetto la omessa tempestiva comunicazione della prosecuzione dell’assenza per il protrarsi della inabilità conseguente a infortunio sul lavoro concerneva il turno lavorativo del giorno 19 marzo e non quello del giorno precedente in cui l’assenza dell’A. risultava (già) giustificata; il primo giudice aveva quindi errato nel ritenere insussistente l’addebito perché riferito alla data del giorno 18 marzo. In base a tale rilievo osservavano che il lavoratore si era effettivamente reso inottemperante allo specifico obbligo, previsto dal contratto collettivo, di dare immediata notizia della continuazione della malattia; escludevano, poi, che le motivazioni addotte dall’A. – l’essere il certificato INAIL, attestante la persistenza dell’inabilità al lavoro, stato rilasciato solo nella tarda mattinata del 18 marzo per cui rientrato nel comune di residenza aveva trovato chiuso l’ufficio postale – costituissero idonea giustificazione del comportamento tenuto dal lavoratore. Accertata la responsabilità di questi per la condotta oggetto di contestazione i giudici di appello hanno ritenuto tuttavia la sanzione irrogata non proporzionata alla entità dell’addebito, tenuto conto dei criteri di graduazione delle sanzioni disciplinari adottati nel contratto collettivo richiamato nel provvedimento espulsivo; infatti il contratto collettivo, per l’ipotesi di assenza arbitraria fino a 3 giorni – fatto obiettivamente più grave di quello oggetto di addebito – prevedeva la sospensione dal servizio e in alternativa con la procedura della relativa retribuzione, fino ad un massimo di quattro giorni; analogamente il contratto collettivo successivo 2000/2003, ricollegava all’assenza dal lavoro fino a tre giorni nell’anno solare, senza comprovata giustificazione, l’irrogazione della multa, riservando l’adozione della sanzione espulsiva ” all’assenza ingiustificata oltre tre giorni nell’anno solare”. La Corte territoriale, inoltre, escludeva che il licenziamento trovasse fondamento nella previsione di cui all’art. 66 n. 4 CCNL 1976, che prevede la sanzione espulsiva in relazione a “mancanze da cui siano derivate gravi irregolarità nel servizio o gravi danni alle persone o cose”; per un verso osservava infatti che l’assenza dal servizio, quand’anche arbitraria, era posta in correlazione con specifica sanzione disciplinare; per altro verso evidenziava che dalla prova era emerso che la condotta dell’A. aveva comportato un ritardo nella partenza dell’autobus al quale egli era addetto di soli 20 minuti e che, in ragione della loro genericità, non poteva tenersi conto delle affermazioni del teste Formoso che aveva parlato della soppressione di più corse nel giorno 19 marzo. Infine, la Corte territoriale ha escluso che nel caso di specie i precedenti disciplinari dell’A. costituissero recidiva utile a fondare, ai sensi dell’art. 66 n. 4 lett. e) CCNL Autoferrotranvieri del 23.7.1976, il licenziamento senza preavviso. Ha osservato, infatti, che la norma collettiva richiede a tal fine che il lavoratore ” sia stato già punito due volte con la sospensione a norma del presente comma e incorra entro due anni nuovamente in una delle mancanze punite con la sospensione”; le due sanzioni applicate all’A. nel biennio precedente, erano consistite nella perdita della retribuzione, una volta per due giorni e l’altra per quattro giorni, ipotesi queste – argomentava la Corte – non assimilabili o riconducibili a quelle individuate dall’art. 66, n. 4, lett. e CCNL cit.; ciò in quanto la previsione collettiva si riferiva alla sospensione dal servizio mentre l’A. era stato sanzionato con la perdita della retribuzione ed inoltre il lavoratore aveva contestato gli addebiti . Infine la mancanza che aveva dato origine al licenziamento era sanzionata con la sospensione o in alternativa la perdita della retribuzione mentre l’art. 66.,n. 4, lett. e cit. sembrava richiedere che l’unica sanzione fosse quella della sospensione.

Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso la società F. P. a r.l. sulla base di quattro motivi.

L’intimato ha depositato controricorso con ricorso incidentale affidato a due motivi. La società ha depositato controricorso sul ricorso incidentale nonché memorie ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ.

 

Motivi della decisione

 

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 66 nn. 3 e 4 lett. e) del CCNL Autoferrotranvieri del 23.7.1976, con riferimento individuazione dei precedenti disciplinari configuranti presupposti giustificativi del licenziamento. Sostiene che l’assunto dei giudici di merito secondo i quali la recidiva contemplata dalla norma collettiva si riferisce alle sole condotte punite con la sospensione e non anche alle condotte punite in via alternativa con la perdita della retribuzione è il risultato di una interpretazione che non tiene conto della ratio della norma; afferma inoltre che in presenza di condotte di identica gravità sarebbe possibile comunque una interpretazione estensiva della previsione idonea a ricomprendere, ai fini della recidiva, anche nelle ipotesi di applicazione della sanzione della perdita della retribuzione.

Con il secondo motivo deduce, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 66 n. 3 e 4 del CCNL Autoferrotranvieri del 23.7.1976 per avere i giudici di merito attribuito rilievo alla circostanza che le sanzioni in precedenza irrogate erano state contestate dal lavoratore attraverso l’esperimento del tentativo di conciliazione pregiudiziale ed almeno una di tale contestazione “non sarebbe stata proposta a fini meramente dilatori”. Afferma che la mera contestazione da parte del lavoratore non implica, in assenza di un provvedimento giudiziario, la sospensione o l’annullamento degli effetti di tali sanzioni.

Con il terzo motivo di ricorso la società deduce, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n, 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 7, commi 6,7,8, St. lav., i quali prevedono che, ai fini della recidiva, delle pregresse sanzioni disciplinari non si possa tener conto solo decorsi due anni dalla loro applicazione ovvero in caso di promozione da parte del lavoratore sanzionato della costituzione di un collegio di conciliazione e arbitrato fino alla pronuncia del collegio arbitrale; ovvero solo se il datore di lavoro non partecipa alla costituzione del collegio ed adisce l’autorità giudiziaria fino alla definizione del relativo giudizio. I giudici di appello sarebbero quindi incorsi in errore nell’escludere il rilievo alle precedenti sanzioni disciplinari irrogate nel biennio, sulla base del fatto che le stesse risultavano contestate dal lavoratore.

Con il quarto motivo deduce, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 5 cod. proc. civ., la omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo sempre con riferimento al rilievo attribuito alla contestazione da parte del lavoratore delle precedenti sanzioni disciplinari.

Con il primo motivo di ricorso incidentale il controricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 52 D.P.R. n. 1124 del 1965. Sostiene infatti che alcuna condotta di rilievo disciplinare può essergli addebitata in quanto tale norma non prevede alcun obbligo di comunicazione al datore di lavoro dell’infortunio lavorativo. Con il secondo motivo di ricorso incidentale il controricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 63, comma 3°, CCNL, Autoferrotanvierie e dell’art. 7 All. A, CCNL 27.11.2000 per gli addetti ai servizi ausiliari per la mobilità .

Con riferimento al comma 3° dell’art. 63 CCNL cit, afferma che esso prevede espressamente che le giustificazioni per l’assenza devono essere comunicate all’azienda il più presto possibile e comunque non oltre il mattino successivo al primo giorno di assenza salvo imprevisto impedimento. Pertanto, atteso che la comunicazione del protrarsi della malattia era pervenuta alla società il giorno 19 marzo, di inizio del periodo di prosecuzione della malattia, alcun illecito disciplinare poteva essergli ascritto.

Quanto all’art. 7, all. A) al CCNL 27.11.2000 osserva di non essere destinatario di tale disposizione in quanto estraneo all’area professionale alla quale si riferiva specificamente la previsione dell’art. 7 CCNL; evidenzia poi che anche a voler ritenere applicabile in via estensiva tale disposizione, secondo la quale l’assenza si considera ingiustificata qualora la continuazione della malattia venga comunicata, trascorso un giorno dall’inizio dell’assenza o dal protrarsi di quest’ultima, ugualmente alcuna addebito poteva essergli formulato essendo la comunicazione all’azienda pervenuta il giorno stesso di inizio del periodo di prosecuzione. Il primo motivo di ricorso principale con il quale si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 66 nn. 3 e 4 lett. e) del CCNL Autoferrotranvieri del 23.7.1976 è inammissibile.

Parte ricorrente, in violazione dello specifico onere su di essa gravante ai sensi dell’art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ. 2, non ha infatti indicato la sede processuale nella quale risultava prodotto il documento contrattuale posto a fondamento del motivo di ricorso. Inoltre, nel contrastare la interpretazione della clausola contrattuale da parte dei giudici di merito si è limitata a contrapporre ad essa la propria interpretazione senza specificare quale era l’errore, scaturente dalla violazione delle regole legali di interpretazione, nel quale era incorsa la sentenza impugnata. Con riferimento al primo profilo si richiama la consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale il requisito di cui all’art. 366 c.p.c. n. 6, cod. proc. civ., per essere assolto, postula che sia specificato in quale sede processuale il documento, pur indicato nel ricorso, risulta prodotto, poiché indicare un documento significa necessariamente, oltre che specificare gli elementi che valgono ad individuarlo, dire dove nel processo è rintracciabile. La causa di inammissibilità prevista dal nuovo art. 366 c.p.c., n. 6, è direttamente ricollegata al contenuto del ricorso, come requisito che si deve esprimere in una indicazione contenutistica dello stesso (si veda, in termini, Cass. sez. un. n. 28547 del 2008; ord. sez. un. n. 7161 del 2010; ord. n. 17602 del 2011). Con riferimento al secondo profilo si rileva che secondo il consolidato orientamento di questa Corte, nel giudizio di legittimità le censure relative all’interpretazione del contratto collettivo offerta dal giudice di merito possono essere prospettate solo sotto il profilo della mancata osservanza dei criteri legali di ermeneutica contrattuale o della insufficienza o contraddittorietà della motivazione, mentre la mera contrapposizione fra l’interpretazione proposta dal ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata non rileva ai fini dell’annullamento di quest’ultima. Sia la denuncia della violazione delle regole di ermeneutica che la denuncia del vizio di motivazione esigono una specifica indicazione, e cioè la precisazione del modo attraverso il quale si è realizzata la violazione anzidetta e delle ragioni dell’obiettiva deficienza e contraddittorietà del ragionamento del giudice, non potendo le censure risolversi, in contrasto con la qualificazione loro attribuita dalla parte ricorrente, nella mera contrapposizione di un’interpretazione diversa da quella criticata (cfr. ex plurimis, Cass. n. 23635 del 2010).

A tali orientamenti si ritiene di dover dare continuità conseguendone il rigetto del primo motivo di ricorso.

La mancata indicazione della sede processuale in cui risulta prodotto il contratto sul quale si fonda il secondo motivo di ricorso determina il rigetto dello anche di tale motivo alla luce di quanto già argomentato nell’esame del primo motivo in punto di obbligo scaturente dal disposto dell’art. 360, comma primo, n. 6 cod. proc. civ. Il terzo motivo di ricorso principale è infondato. Si premette che la sentenza impugnata ha affermato la inidoneità delle due precedenti sanzioni disciplinari irrogate all’A. a integrare la recidiva utile a fondare, ai sensi dell’art. 66 n. 4 lett. e) CCNL Autoferrotranvieri del 23.7.1976, il licenziamento senza preavviso. L’accertamento della Corte territoriale ha investito esclusivamente la specifica ipotesi di recidiva contemplata dalla disciplina collettiva; a tale ipotesi è estranea ogni valutazione di rilevanza dei precedenti disciplinari ai sensi dell’art. 7 St. lav. Parte ricorrente, se avesse voluto far valere il mancato rilievo dei precedenti disciplinari, in violazione del disposto dell’art. 7 cit, al di fuori della specifica ipotesi sulla quale si erano pronunciati i giudici di appello, avrebbe dovuto, secondo il principio di autosufficienza del ricorso, in primo luogo allegare che al lavoratore erano stati ritualmente e specificamente contestati i due precedenti e quindi dedurre, in ipotesi, la omessa motivazione in ordine alla incidenza di tali precedenti sulla complessiva valutazione della condotta del lavoratore ed in definitiva della entità della sanzione. Nell’illustrazione del motivo, invece, la deduzione dell’omesso rilievo della recidiva ai sensi dell’art. 7 St. lav., sembra formulata, come si evince anche dal quesito di diritto nel quale si fa riferimento al “licenziamento irrogato per recidiva”, proprio al fine di ritenere integrata la ipotesi prevista dalla contrattazione collettiva f ai sensi dell’art. 66 n. 4 lett. e) CCNL Autoferrotranvieri del 23.7.1976, il licenziamento senza preavviso. In questo modo tuttavia la relativa questione risulta assorbita dal rigetto del primo motivo di ricorso.

Dall’accertamento scaturito al rigetto del primo motivo di ricorso consegue l’assorbimento anche del quarto motivo che ha ad oggetto la valenza attribuita nella sentenza impugnata alla contestazione delle precedenti sanzioni da parte del lavoratore. Consegue il rigetto del ricorso principale. Il ricorso incidentale è inammissibile.

Va rilevato in via preliminare che il ricorso incidentale, presuppone la soccombenza, vale a dire una situazione sfavorevole giustificatrice di un interesse al ricorso, e non può essere proposto dalla parte che sia risultata completamente vittoriosa nel giudizio d’appello.

Questa parte, infatti, non ha l’onere di proporre ricorso incidentale per far valere domande ed eccezioni non accolte o non esaminate dal giudice d’appello, poiché l’accoglimento del ricorso principale comporta pur sempre la possibilità di riesame nel giudizio di rinvio di dette domande ed eccezioni (v. Cass. n. 11523 del 2008).

Atteso l’esito del giudizio di cassazione le spese sono compensate ricorrendo giusti motivi per essere stato rigettato il ricorso principale e dichiarato inammissibile l’incidentale.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso principale. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Compensa le spese del presente giudizio.

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