ANCORA SULLA MOBILITA’ VOLONTARIA PUBBLICI DIPENDENTI

Qualche giorno fa ,sul blog  è stato pubblicato il post recante il titolo ” A proposito  mobilità pubblici dipendenti”   per  esporre la posizione degli autori  indirizzati a sostenere   che ,a seguito    del dec.legv.vo n.150/2009,che tra l’altro ha novellato l’art.30 del dec.legvo n.165/01 ,risulta venuto meno l’obbligo del preventivo consenso al trasferimento dei  dipendenti pubblici da parte delle amministrazioni cedenti neòll’ambito di una procedura di mobilità volontaria.

 Ora appare confacente tornare  a parlare  del medesimo   argomento, considerato  che la tesi suddetta viene contestata da altri interpreti ,che ,   dichiarando un opposto orientamento in merito,  sono  portati a rirenere  che  risulta  ancora necessario il nullaosta  anche dell’amministrazione   di provenienza ,  sulla base di valutazioni e considerazioni che di seguito si  riportano.

Questi interpreti  ritengono non    convincenti le argomentazioni contrarie  , affrmando  che le stesse si basano su una presunta e  non dimostrata volontà del legislatore di  favorire e  snellire  il passaggio dei dipendenti da un’amministrazione all’altra ,mentre appare del tutto improprio il riportarsi all’ articolo 12 delle preleggi,secondo cui occorre dare priorità nell’interpretazione della legge al senso che deriva dal testo letterale dell stesse. 

Inoltre   questi  autori contestano agli altri  che   nel testo dell’articolo 30, comma 1, del dlgs 165/2001  non si rinviene    un’espressa volontà del legislatore di eliminare il consenso e che la   previsione  normativa  non  fa cenno all’   eliminazione della necessità del «nulla osta 

Gli stessi si oppongono altresì a  ritenere che il parere favorevole del dirigente riferito al personale che «è assegnato» riguardi il dipendente, estraneo ai ruoli dell’amministrazione, ma in essa operante in posizione di comando ,in quanto    dei dipendenti in comando o fuori ruolo non parla il comma 1  dell’articolo 30 e ,ma il comma 2 bis .   ,che condiziona  il reclutamento di nuovo personale all’espletamento delle procedure di mobilità o all’immissione in ruolo del personale comandato.

 Ma il vero punto di forza ,su cui gli interpreti favorevoli alla persistenza dell’obbligo del consenso al trasferimento da parte dell’amministrazione cedente,oltre che del parere  di quella   di destinazione ,sta nel far notare che     il comma 1, dell’art.30   qualifica la mobilità come «cessione del contratto». e di conseguenza dichiarano che  non può che trattarsi della fattispecie regolata dall’articolo 1406 del codice civile, che  la  dottrina dominante e maggioritaria considera come un negozio necessariamente trilaterale, posto che si configura ogni volta che un soggetto, detto cedente, sostituisce a sé  stesso  un terzo, detto cessionario, nei rapporti derivanti da un contratto a prestazioni corrispettive con  il  il consenso dell’altro contraente (il c.d. ceduto) e che le prestazioni oggetto del contratto trasferito non siano ancora state eseguite.

  Nel caso dell’articolo 30, comma 1, cedente è il lavoratore, cessionario è l’amministrazione verso la quale il lavoratore intende trasferirsi, ceduto è l’amministrazione dalla quale il lavoratore intende andar via ,pertanto l’  obbligatorietà del consenso del ceduto  è esplicitamente necessario.

 La conferma della tesi sostenuta ,secondo questi interpreti , discende dalla constatazione  che il comma 1 dell’art.30 più volte citato  prevede il parere favorevole del dirigente dell’amministrazione     presso cui  il personale «è» assegnato, che    altra  non che quella  da cui il lavoratore vuol andare via .

L’aspetto finale che  risulta sottolineato   in ordine alla  conferma del persistere del consenso al trasferimento da parte dell’amministrazione cedente  fa riferimento alla cicostanza che  detto  consenso     si esprime in forma scritta , al pari del   contratto di cessione   ,in applicazione   della  regola generale  , secondo  la quale   i negozi modificativi debbono avere la medesima forma del negozio a cui si ricollegano .

Conclusivamente  viene evidenziato  la dichiarazione degli autori in parola circa  l’inaccettabilita’ di interpretazioni  capaci   di consentire  al dipendente pubblico attraverso la mobilità  di cambiare liberamente ed autonomamente  il datore di lavoro.

Rispetto a quanto sopra esposto, si ritiene di fare qualche osservazione costruttiva ,ritenendo che parte delle  argomentazioni portata a sostegno della tesi sul  mantenimento dell’obbligo di preventivo consenso al trasferimento da parte dell’amministrazione cedente  ,non trovando  completo  riscontro nel testo dell’art.30 comma 1 deldecreto lgislatovo n.165/01,potrebbe determinare perplessità e dubbi  nell’applicazione della norma e favorire contrasti operativi con conseguente richieste d’intervento dei giudici.

 Gli  aspetti che,rispetto a quanto  prima  detto ,   suggeriscono una certa prudenza nella condivisione    appaiono  quelli in cui,  sostenendo    che tuttora  la mobilita ‘è condizionata dal consenso dell’amministrazione di provenienza ,si afferma che:

a) nel testo dell’art.30 non vi è traccia che esplicitamente esclude il predetto consenso;

b) posto che nell’ art.30 si prevede che deve essere  espresso il parere favorevole del dirigente dell’aminisistrazione ” cuiilprsonale è o sarà assegnato”,detto consenso  non  può che essere  dato dall’amministrazione cedene. 

c  ) dei dipendenti in comando o fuori ruolo non parla il comma 1  dell’articolo 30 e ,ma il comma 2 bis .   

Per quanto riguarda l’aspetto sub a), in realtà nel testo del’art.30 ,come novellato dal dec.leg.vo n.150/09 ,non  solo manca ogni  traccia non solo circa  l’esplicita  abolizione  dell’obbligo del consenso al trasferimento,ma anche ogni indicazione sul mantenimento delo stesso. Stando così la situazione ,la  soluzione dell’incertezza puòvenire soltando ponendo a confronto i testi dell’art.30 prima e dopo la novella allo stesoapportata daò dc.leg.vo n.150/09,che peròsi ritiene   sia fa vorevole a chi  esclude l’obbligo delconenso in questione.Infatti il testo del come 1 seconda parte dell’art. 30 prima d’ essere novellato stabilisce :”Il trasferimento e’ disposto previo consenso dell’amministrazione di appartenenza.”,che invece manca  nel testo modificato dal dec.lgvo n.150/09.

Per quanto concerne l’aspetto sub)   ,visto che nel testo novellato dell’art.30 comma 1  si parla di ufficio di “assegnazione” e non dove già si presta servizio, si ritiene più corretto  leggere   che necessita il parere dell’ufficio cui il dipendente dovrà andare. Tale lettura, peraltro,   sembra   pertinente visto che la lettera “O” inserita tra “è” e “sarà” significa che se occorresse il parere dell’ente di provenienza, sarebbe escluso quello dell’ente di arrivo, e ciò sarebbe una evidente incongruenza.

Infine in merito a quanto sub c) , occorre  notare che,se  è  vero che di dipendenti in comando e fuori ruolo si parla non  nel comma 1 ,ma   nel .2 bis dell’art.30 del  dec.legvo n.165/01,altrettanto vero è che   quest’ultimo   si riporta esplicitamente  al primo ,poichè  dispone che ” le  amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali  finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1 “che ,come è stato  sottolineato  prima  ,  a differenza del precedente ,nel testo ora igente  tace sull’obbligatorio  preventivo consenso dell’amministrazione cedente  ,dovendosi tutt’al più riportare al riguardo all’eventuale  previsione della contrattazione collettiva.  In conclusione  si ritiene  che la  rilevanza  del comma 2 bis,non sta  nella  conferma dell’obbligo del consenso dell’amministrazione di provenienza ,ma piuttosto ,come risulta scritto nella disposizione,  che l’amministrazione cedente  deve procedere “in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento e’ disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza”

Si  termina affermando l’esigenza  che gli organi istituzionali competenti  ,affiancando le opinioni degli interpreti,   anche   a seguito di specifica sollecitazione di amminitrazioni  o enti direttamente   interessati alla questione ,forniscano al più presto indicazioni capaci tanto  di indirizzare verso comportamenti uniformi e conformi al dettato normativo  ,quanto di prevenire  l’ attivazione  di controversie da parte dei  dipendenti  a causa di disposizioni poco chiare  ovvero di letture delle stesse non convergenti.

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