RISPOSTE DEL MINISTERO LAVORO AD INTERPELLI

 Si  richiama l’attenzione sulle seguenti risposte che in data 22 dic.2010  la DGAI del Ministero del Lavoro ha fornito a  corrispondenti interpelli  presentati a norma dell’art.9 del dec.lg.vo n.124/04:

 –Interpello n.43/10

Alleanza Lavoro, Associazione di categoria delle Agenzie per il lavoro, ha   richiest0  di conoscere   la  corretta interpretazione del combinato disposto di cui agli artt.75 e 113, D.Lgs. n. 163/2006 ed in particolare  se la lettura in chiave sistematica delle norme di cui sopra possa essere intesa nel senso che la cauzione versata dalle Agenzie, in base alla prima disposizione, assolva altresì all’obbligo previsto dall’art. 5, D.Lgs. n. 276/2003

Nella risposta ministeriale ,viene osservato anzitutto che   nell’obiettivo di perseguire la tutela dell’interesse pubblico, il D.Lgs. n. 163/2006, dispone  la prestazione di un duplice ordine di garanzie.

Si tratta in particolare di quella contemplata dall’art. 113, quale cauzione definitiva, in sede di esecuzione del contratto.

Scopo della prima, comunemente intesa come “cauzione provvisoria”, è quello di garantire la serietà e la congruità dell’offerta e dell’eventuale affidatario. Dalla lettera della norma si evince, infatti, che la garanzia potrà essere svincolata automaticamente solo in fase della stipulazione del contratto medesimo (art. 75, comma 6).

Diversamente, una volta individuato l’esecutore del contratto e svincolata la cauzione provvisoria, grava sull’aggiudicatario l’obbligo di costituire una garanzia fideiussoria pari al 10% dell’importo contrattuale. Questa seconda tipologia di cauzione è posta a garanzia del corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali e cessa di avere effetto solo in via progressiva alla “data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione” (art. 113, comma 5).

Il quadro normativo esaminato consente di poter tracciare una linea di demarcazione nell’ambito delle garanzie, prestate sia sotto forma di deposito cauzionale che di fideiussione, a seconda del contesto fattuale nel quale si inseriscono. Si può ritenere infatti che l’obbligo di fornire la garanzia ai sensi dell’art. 5, comma 2 lett. c), rientra, come detto, tra gli elementi essenziali e strutturali che le Agenzie di somministrazione devono necessariamente possedere per essere considerate tali ed ottenere perciò regolare autorizzazione all’espletamento della relativa attività, essere iscritte nell’apposito albo istituito presso questo Ministero, nonché partecipare con tale connotazione giuridica agli appalti pubblici.

Le cauzioni “provvisoria” e “definitiva” previste ex D.Lgs. n. 163/2006 costituiscono, invece, alcuni degli elementi del complesso iter procedurale delle gare d’appalto, scandendo specificamente la fase di aggiudicazione della gara e quella di esecuzione del relativo contratto.

Concludendo la  risposta al quesito proposto  afferma  che l’obbligo della prestazione di garanzia gravante sulle Agenzie per l’esercizio dell’attività di somministrazione non possa assolvere altresì alla funzione espletata dalla cauzione definitiva negli appalti pubblici, trattandosi di ambiti di applicazione autonomi e distinti.

-Interpello n.44/2010

L’UNCI, Unione Nazionale Cooperative Italiane, ha   richiesto   di     conoscere il parere  in merito alla problematica afferente l’eventuale applicabilità della disciplina della cassa integrazione guadagni straordinaria alle cooperastive sociali, di cui alla L. n. 381/1991.

Nella risposta ministeriale in primo luogo si afferma che  occorre inquadrare le cooperative sociali nell’ambito del più ampio genus delle società cooperative di lavoro, aventi scopo mutualistico. ,mentre la cornice normativa che definisce, in via generale, la natura e la funzione delle cooperative di lavoro è dettata dall’L. n. 30/2003.

Si aggiunge che ai sensi della legge da ultimo citata, tra il socio lavoratore e la cooperativa si instaurano due distinti rapporti giuridici, quello associativo e quello di lavoro, il quale può essere costituito in forma subordinata o autonoma, o in qualsiasi altra forma, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata non occasionale evidenziando  che ai fini dell’applicazione delle disposizioni afferenti la cassa integrazione guadagni straordinaria e la mobilità di cui alla L. n. 223/1991, risulta essenziale l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il socio e la cooperativa.

 Premesso quanto sopra   , la risposta ministertiale sotolinea che ai fini della soluzione della problematica in esame, occorre tener conto delle diverse finalità perseguite dalle cooperative sociali di lavoro di cui alla L. n. 381/1991.

Ai sensi dell’art 1 della suddetta legge, le stesse hanno per scopo il perseguimento dell’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini e si distinguono in cooperative di tipo a) per la gestione dei servizi socio sanitari ed educativi e di tipo b) per lo svolgimento di attività diverse finalizzate all’inserimento di persone svantaggiate.

Inoltre, alle cooperative sociali si applicano in quanto compatibili le norme relative al settore in cui operano (art. 1 comma 2).

Infine viene fatto presente che   la disciplina della CIGS, di cui alla L. n. 223/1991, si applica soltanto alle imprese che abbiano occupato mediamente più di quindici dipendenti negli ultimi sei mesi e che operano in particolari settori economici (imprese industriali, artigiane, appaltatrici di servizi mensa o ristorazione, commerciali, etc.).

Ne consegue che le cooperative sociali di tipo a), costituite per la gestione dei servizi socio sanitari ed educativi, appartengono ad un settore non rientrante tra quelli sopra indicati e pertanto non sono ammesse alla fruizione dei benefici di cui alla CIGS.

Le cooperative di tipo b), invece, qualificandosi in base alla finalità perseguita, possono godere del trattamento integrativo straordinario, concesso per i soci lavoratori subordinati, nell’ipotesi in cui rientrino in uno dei particolari settori economici ammessi al beneficio e qualora sussista il requisito occupazionale richiesto dalla specifica normativa di riferimento.

Va comunque evidenziato che, per tali cooperative deve essere altresì accertato il perfezionamento della posizione contributiva e assicurativa, quale condizione necessaria ai fini dell’accesso al trattamento di integrazione salariale.

 Conclusivamente viene  precisato , per completezza, che nell’ambito delle cooperative sociali di tipo b) non possano evidentemente beneficiare della disciplina della CIGS i soci volontari in quanto, svolgendo questi ultimi prestazioni a titolo volontario, non si riscontra il requisito del rapporto di lavoro subordinato.

-Interpello n .45/10

Il Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro ha   richiesto  di  conoscere il parere    in merito alla possibilità, per un adolescente assunto con contratto di apprendistato presso un’impresa artigianale addetta alla produzione di pasta fresca artigianale con annesso punto vendita al minuto, di fruire del riposo settimanale in un giorno diverso dalla domenica, analogamente a quanto la legge vigente in materia dispone per i minori nell’ambito dei settori turistico, alberghiero e della ristorazione.

Nella risposta   ministeriale  si dichiara che in via preliminare, occorre muovere dall’analisi della D.Lgs. n. 345/1999, recante la disciplina della tutela del lavoro dei bambini e degli adolescentied in particolare

  dall’art. 13 del Decreto stesso che  disciplina il riposo settimanale  da garantire garantito ai lavoratori minori, stabilendo specifiche modalità di fruizione ed introducendo alcune deroghe in relazione ad attività svolte in particolari settori.

Inoltre si osserva che il secondo comma dell’art. 22 della L. n. 977/1967 – sancisce il diritto per i minori di godere del riposo settimanale per almeno due giorni, se possibile consecutivi e comprendenti la domenica. Il comma 3 contempla, invece, una eccezione al principio di cui sopra in quanto prevede che “ai minori impiegati in attività lavorative di carattere culturale, artistico, sportivo o pubblicitario o nel settore dello spettacolo, nonché con esclusivo riferimento agli adolescenti, nei settori turistico alberghiero o della ristorazione, il riposo settimanale può essere concesso anche in un giorno diverso dalla domenica”.

La risposta ministeriale èperaltro sostiene che l’ attività di produzione di paste fresche alimentari consiste in un’attività di tipo artigianale che si estrinseca nella trasformazione di materie prime, anche attraverso l’ausilio di macchinari, al fine di ottenere formati diversi di pasta fresca, con eventuale possibilità di vendita al minuto del prodotto ,mentre questo

  tipo di produzione può concentrarsi nei periodi festivi e nelle domeniche, in quanto si tratta di giornate in cui si registra frequentemente un aumento della domanda della clientela per l’acquisto di prodotto alimentare fresco.

Ciò premesso, occore verificare se  l’attività di produzione e vendita di pasta fresca possa essere inserita  , ai fini della enucleazione dei limiti della deroga di cui all’art. 13 comma 2 sopra indicato,   in quella di ristorazione ,la cui nozione  può essere utilmente ricavata facendo ricorso alle definizioni dettate dalle disposizioni del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro dello specifico settore, ovvero quello afferente al turismo e pubblici esercizi.

Tra le aziende inquadrabili nel settore di cui sopra, infatti, alla luce delle categorie declinate nel testo contrattuale, sono da annoverare oltre che i ristoranti tradizionalmente intesi ovvero fastfoods, trattorie, tavole calde ecc., anche i caffè, bar, snack-bar, negozi di pasticceria e confetteria nonché ogni altro esercizio dove si somministrano alimenti e bevande di cui agli 5 della L. n. 287/1991 ,in forza del quale

 si intendono per pubblici esercizi, ai fini del rilascio delle autorizzazioni per lo svolgimento delle relative attività – sia gli esercizi di ristorazione, in senso stretto, per la somministrazione di alimenti e bevande, come ristoranti, tavole calde, pizzerie e trattorie (comma 1 lett. a); – che gli esercizi per la somministrazione di dolciumi, compresi i generi di pasticceria e gelateria e i prodotti di gastronomia (bar, caffè, gelaterie, pasticcerie ed esercizi similari) (comma 1 lett. b).

Sulla base delle disposizioni normative innanzi evidenziate  la risposta ricorda che il  Ministero del Lavoro , con D.Lgs. n. 345/1999 sul lavoro dei minori ha ritenuto, per quanto concerne l’aspetto del riposo settimanale, che tra le attività per le quali lo stesso possa essere concesso in un giorno diverso dalla domenica possano essere ricomprese, nell’ambito del settore della ristorazione, anche quelle esercitate nei bar, gelaterie, pasticcerie etc., intese come attività per le quali il maggiore carico di lavoro si concentra spesso nella domenica.

L’elencazione fornita dalla nota ministeriale, peraltro, non assume carattere tassativo, ma risulta meramente esemplificativa, consentendo perciò di considerare passibili di disciplina derogatoria anche altre attività evidentemente assimilabili nelle modalità di espletamento a quelle ivi espressamente indicate.

In virtù delle suesposte argomentazioni,la risposta ministeriale conclusivamente    ritiene che l’attività di produzione di paste fresche alimentari, sostanzialmente analoga alle summenzionate attività, possa rientrare nell’alveo delle tipologie di attività destinatarie della disciplina derogatoria di cui all’art. 13 del D.Lgs. n. 345/1999, con l’effetto di consentire ai minori nella stessa impiegati di fruire del riposo settimanale in un giorno diverso dalla domenica.

Interpello n.46/10

Il Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro ha  richiesto  di conoscere il parere   in ordine alla corretta interpretazione delle disposizioni di cui all’art. 70 del D.Lgs. n. 276/2003, concernenti la disciplina del rapporto di lavoro occasionale di tipo accessorio ed in  particolare  se, ai sensi della normativa sopra richiamata, sia possibile lo svolgimento di prestazioni di natura occasionale e accessoria per i lavoratori con contratto di tipo subordinato a tempo pieno.

 .

La risposta ministeiale afferma che ai  fini della soluzione del quesito, occorre ricordare l’ambito di applicazione dell’istituto de quo, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo; in particolare:

– con riferimento ai settori di attività tassativamente elencati (ad es. lavori domestici, lavori di giardinaggio, pulizia e manutenzione, insegnamento privato supplementare, attività svolte nell’ambito delle manifestazioni sportive, culturali, fieristiche o caritatevoli ecc.) si evidenzia che il lavoro occasionale di tipo accessorio non subisce alcuna esclusione di tipo soggettivo.

Conseguentemente le attività lavorative specificatamente indicate, dall’art. 70, comma 1, del D.Lgs. citato, possono essere svolte da qualsiasi soggetto (disoccupato, inoccupato, lavoratore autonomo o subordinato, full-time o part-time);

– nell’ambito di tutti gli altri settori produttivi non espressamente richiamati la norma prevede, invece, che i committenti possano ricorrere a prestazioni di lavoro accessorio utilizzando esclusivamente alcune categorie di soggetti, ossia giovani con meno di 25 anni di età, pensionati (art. 70, comma 1 bis).

La medesima disposizione esclude inoltre la possibilità di utilizzare il sistema dei c.d. voucher presso il datore di lavoro titolare del contratto a tempo parziale, con l’intento di tutelare la ratio sottesa a tale rapporto di lavoro ed evitare possibili forme elusive della relativa disciplina.

Concludendo la risposta ministeriale dichiara di ritenere  si ritiene dunque che i lavoratori con contratto di tipo subordinato a tempo pieno possano comunque svolgere prestazioni di natura occasionale secondo quanto  previsto dallcui

In merito alla possibilità da parte dei dipendenti pubblici di svolgere lavoro occasionale di tipo accessorio si precisa che per questi trova applicazione l’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, in tema di incumulabilità, cumulo di impieghi e incarichi, che prevede la richiesta di autorizzazione, da parte di soggetti sia pubblici che privati, all’amministrazione di appartenenza per lo svolgimento di “tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri dufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso (art. 53, comma 6). La norma esclude dalla richiesta di autorizzazione i dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento, i docenti universitari a tempo definito e le altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali.

La richiesta può essere effettuata, ai sensi del comma 10 del citato art. 53, da parte dello stesso dipendente o dei soggetti pubblici e privati che intendono avvalersi delle prestazioni del lavoro occasionale. L’impiego di dipendenti pubblici, senza la preventiva autorizzazione, comporta – per il dipendente e per l’amministrazione pubblica interessata – le sanzioni previste dai commi 7 e 8 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001.

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