PROVVEDIMENTO GARANTE PRIVACY RELATIVO TRATTAMENTODATI PER MARKETING DIRETTO

 Con il sottoriportato  Provvedimento 15 maggio 2013, n. 242 ,il Garante della Privacy ha regolamentato il consenso al trattamento dei dati personali per finalità di “marketing diretto” attraverso strumenti tradizionali e automatizzati di contatto.

Premesso

Il presente provvedimento intende evidenziare la linea interpretativa delineata dall’Autorità con riguardo all’art. 130, commi 1 e 2, del Codice, anche in relazione alla norma di cui all’art. 23, rispetto ai trattamenti dei dati personali svolti per finalità di cosiddetto marketing diretto, ossia per l’invio di materiale pubblicitario, di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale, attraverso il ricorso a strumenti automatizzati di contatto come la posta elettronica, il telefax, i messaggi del tipo mms (multimedia messaging service) o sms (short message service) o strumenti di altro tipo.

 Tale provvedimento non riguarda i trattamenti svolti per finalità di marketing mediante l’impiego del telefono con operatore, previo utilizzo dei dati personali tratti dagli elenchi degli abbonati (che la legge definisce oggi «contraenti») ai servizi di telefonia, per i quali vige la disciplina relativa al Registro pubblico delle opposizioni.

 Il provvedimento deriva da un’attività, avviata dal Garante ai sensi dell’art. 154, comma 1, lett. a), del Codice, al fine di verificare la liceità e correttezza dei trattamenti effettuati dai maggiori operatori nazionali di telefonia, con riguardo ai dati personali dei clienti, acquisiti sulla base del consenso manifestato al momento della sottoscrizione di un contratto di abbonamento o dell’attivazione di una linea prepagata.

Nell’ambito di tale attività, all’Autorità sono inoltre pervenute segnalazioni che hanno evidenziato una serie di problematiche in merito alla formulazione, nella modulistica adottata dagli operatori,  dei diversi consensi da richiedere all’interessato in base alla normativa sulla protezione dei dati personali, rispetto ai differenti trattamenti effettuati dal titolare, nonché al ricorso a modalità automatizzate per l’invio di comunicazioni commerciali e di materiale pubblicitario.

 Con riguardo a tali problematiche particolare rilievo ha assunto quella relativa alla manifestazione di uno specifico consenso rispetto all’utilizzo di strumenti automatizzati di contatto per finalità di cosiddetto marketing diretto, stante il dettato dell’art. 130, commi 1 e 2, del Codice. In particolare, al Garante sono state prospettate alcune criticità relativamente alla richiesta del suddetto consenso al soggetto interessato ed è stata proposta dagli operatori un’interpretazione del citato art. 130, commi 1 e 2, anche rispetto all’art. 23 del Codice, in una nuova prospettiva legata, peraltro, ad una chiara esigenza di semplificazione degli adempimenti connessi al trattamento dei dati personali.

1. Il quadro normativo di riferimento.

 Come è noto, la manifestazione del consenso da parte del soggetto interessato costituisce uno dei principi cardine del trattamento dei dati personali nel settore privato ai sensi del citato art. 23 del Codice. Sulla base di tale norma, l’Autorità ha sempre evidenziato come tale requisito debba essere inteso in termini selettivi, ovvero nel senso della necessità di un consenso specifico per ogni finalità perseguita dal titolare del trattamento, distinguendo, ad esempio, tra profilazione e marketing, anche nel rispetto dei principi sanciti dall’art. 11 del Codice.

 Con riguardo al trattamento svolto per finalità di «marketing diretto», il menzionato art. 130 del Codice, al comma 1, prevede poi che l’uso di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore sia consentito solo con il consenso del contraente o dell’utente; consenso, che, anche in tal caso, è da considerarsi validamente prestato solo se espresso liberamente e specificamente, oltre che documentato per iscritto, come sancisce la regola generale di cui all’art. 23 del Codice. Tale previsione si applica anche, come dispone il comma 2 dell’art. 130, alle comunicazioni elettroniche effettuate, per le medesime finalità, mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo mms o sms o strumenti di altro tipo. Del resto, il citato art. 130, inserito nel titolo X del Codice («Comunicazioni elettroniche») al Capo I relativo ai «Servizi di comunicazione elettronica», costituisce una norma speciale di diretta derivazione comunitaria, ricollegandosi all’art. 13, comma 1, della direttiva 2002/58/CE (cd. direttiva e-privacy) il quale dispone espressamente che: «l’uso di sistemi automatizzati di chiamata senza intervento di un operatore (dispositivi automatici di chiamata), del telefax o della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta è consentito soltanto nei confronti degli abbonati che abbiano espresso preliminarmente il loro consenso».

La ratio della norma risiede infatti, come emerge anche dal considerando n. 40 della citata direttiva, nell’opportunità di prevedere misure volte a tutelare gli interessati da interferenze nella vita privata attraverso «forme» di comunicazione commerciale particolarmente invasive, nonché onerose per i destinatari, per le quali è giustificato prevedere il previo consenso esplicito di questi ultimi. Pertanto, è proprio sulla base di tali valutazioni che il legislatore nazionale ha previsto la disposizione di cui al citato art. 130, commi 1 e 2, includendovi, peraltro, rispetto al menzionato art. 13 della direttiva, i messaggi del tipo sms e mms.

2. La posizione degli operatori telefonici.

L’interpretazione e la relazione tra le menzionate norme del Codice è stata individuata, dagli operatori telefonici, nel senso di escludere la necessità di acquisire il consenso specifico del soggetto interessato, che abbia già prestato il consenso richiesto ai sensi dell’art. 23 per il trattamento effettuato dal titolare per finalità di «marketing diretto», quando si ricorra alle modalità automatizzate indicate dall’art. 130, commi 1 e 2.

Le argomentazioni proposte in tale ambito sono state oggetto di approfondita analisi da parte del Garante, tenuto conto, da un lato, dell’orientamento dell’Autorità con riguardo ai presupposti ed alle caratteristiche del consenso, e dall’altro, del fatto che il tema di un’univoca manifestazione di volontà quando per finalità di «marketing diretto» si utilizzino, oltre a sistemi tradizionali di contatto, anche i sistemi automatizzati richiamati dal citato art.130 del Codice, non investe solo il settore della telefonia, ma molti altri settori privati, quali, ad esempio, quello bancario o quello assicurativo, assumendo, quindi, una connotazione ben più vasta di quella che ha originato l’intervento dell’Autorità.

 Secondo l’interpretazione prospettata all’Autorità dagli operatori telefonici, l’art. 130, comma 1, del Codice, richiamato dal successivo comma 2, si limiterebbe a subordinare l’utilizzo di sistemi automatizzati di contatto per le finalità indicate dalla norma, all’acquisizione del consenso dell’interessato senza richiedere che tale consenso debba essere espresso in forma separata in riferimento alla tecnica di effettuazione della comunicazione. Ciò in quanto la finalità che connota il trattamento non muta sia che si utilizzino modalità tradizionali di contatto, come la posta cartacea o le chiamate con intervento dell’operatore, sia che si utilizzino modalità automatizzate, con la conseguenza che il consenso dovrebbe essere espresso specificamente solo rispetto alle finalità del trattamento, come previsto dall’art. 23 del Codice e non in ragione del canale comunicativo utilizzato dal titolare.

In questo quadro, sono state rappresentate all’Autorità anche le criticità legate alle procedure organizzative ed alle tecniche di documentazione e gestione dei consensi, con particolare riguardo all’esigenza di semplificazione degli adempimenti che i titolari del trattamento sono chiamati a porre in essere.

 L’acquisizione di uno specifico consenso per finalità di «marketing diretto», realizzate attraverso il ricorso a modalità automatizzate di contatto, è stata peraltro prospettata anche come una sovrapposizione di adempimenti rispetto a quelli pure disposti da altre discipline, in particolare dall’art. 58 del Codice del Consumo.

Pertanto, stante quanto già previsto dall’art. 23 del Codice rispetto ai requisiti che il consenso al trattamento dei dati personali deve necessariamente rivestire, sarebbe sufficiente, secondo la tesi sopra richiamata, richiedere un unico consenso al soggetto interessato anche quando, per finalità di «marketing diretto», il titolare faccia ricorso alle modalità automatizzate di comunicazione di cui all’art. 130, commi 1 e 2, del Codice.

3. La posizione del Garante.

 La lettura del citato art. 130, commi 1 e 2, sopra delineata, non tiene conto dello specifico significato della norma, la quale si inserisce nell’impianto codicistico come disposizione speciale rispetto alle più generali previsioni del citato art. 23 del Codice, garantendo all’interessato, proprio in presenza di forme di comunicazione commerciale particolarmente invasive ed onerose, la possibilità di controllo dell’utilizzo dei propri dati personali, attraverso l’espressione consapevole e specifica del consenso. Tuttavia, il Garante ha inteso comunque ricercare, nello spirito  del Codice, una soluzione interpretativa che, tenendo conto della struttura normativa vigente e della portata delle specifiche disposizioni di cui al citato art. 130, consideri tutti gli interessi rappresentati. Ciò avuto in particolare riguardo ai principi di semplificazione, armonizzazione ed efficacia che l’art. 2, comma 2, del Codice, nell’ottica di un elevato livello di tutela dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone, richiama espressamente rispetto alle modalità previste per l’adempimento degli obblighi del titolare del trattamento, come per l’esercizio dei diritti dell’interessato.

 Del resto, profili di semplificazione, da intendersi come snellimento di alcuni adempimenti nell’ambito di un corretto trattamento dei dati personali, nell’ottica di una sostanziale coesione tra i diversi interessi dei soggetti coinvolti, emergono anche nell’attuale ambito europeo.

L’esigenza di garantire alle persone il controllo effettivo delle proprie informazioni personali, coniugandolo con le nuove istanze di semplificazione del contesto normativo, in particolare riducendo sensibilmente la burocrazia ed eliminando una serie di formalità, emerge infatti chiaramente dalla Comunicazione della Commissione europea del 25 gennaio 2012 al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni «Salvaguardare la privacy in un mondo interconnesso. Un quadro europeo della protezione dei dati per il XXI secolo».

 Peraltro, la necessità di eliminare inutili appesantimenti burocratici e di aggiornare il quadro dispositivo, attraverso il ricorso a criteri di semplificazione, era già stata ampiamente evidenziata nella precedente Comunicazione della Commissione europea del 25 giugno 2008, nel contesto dell’analisi delle politiche europee verso le piccole e medie imprese «Una corsia preferenziale per la piccola impresa. Alla ricerca di un nuovo quadro fondamentale per la Piccola impresa (un “Small Business Act” per l’Europa)».

Un’esigenza di semplificazione degli adempimenti correlata alla necessità di salvaguardare i diritti dell’interessato, si delinea anche nella previsione di cui al comma 4 dell’art. 130 del Codice con riguardo all’ipotesi di cosiddetto soft-spam. Analoghi criteri di semplificazione sono stati inoltre adottati con riguardo all’invio di posta cartacea, a fini di vendita diretta alla clientela di prodotti e servizi analoghi, con il citato provvedimento generale del Garante del 19 giugno 2008.

 Anche le recenti modifiche normative (si veda il citato art. 20-bis del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, che ha novellato l’art. 130 del Codice) hanno previsto, con riguardo all’attività di «marketing diretto» mediante l’impiego del telefono con operatore, l’applicazione di un regime di cd. opt-out, consentendo, senza il consenso preventivo del soggetto interessato, il trattamento dei dati personali pubblicati negli «elenchi di abbonati» ai servizi di telefonia, salvo il diritto di opposizione dell’interessato stesso, attraverso l’iscrizione all’apposito Registro pubblico delle opposizioni.

 Del resto, il passaggio da un regime di opt-in al regime di opt-out è stato previsto anche per il marketing postale (come emerge dal citato art. 6 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha ulteriormente modificato l’art. 130 del Codice), rispetto al quale, tuttavia, non è stato ancora istituito l’apposito Registro pubblico delle opposizioni.

In un quadro così delineato, considerato, altresì, che esigenze di semplificazione coinvolgono vasti ambiti del settore privato, oltre quello della telefonia, è possibile individuare, in un’ottica di contemperamento dei diversi interessi coinvolti, una diversa configurazione del consenso da richiedere all’interessato nel caso di ricorso, per finalità di «marketing diretto», a modalità automatizzate di contatto.

 Pertanto, nel rispetto del dettato normativo di cui al citato art. 130, commi 1 e 2, del Codice, l’Autorità intende evidenziarne una più ampia portata applicativa, tenendo conto che la «specificità» del consenso – che costituisce regola generale per tutti i trattamenti che si basano su tale requisito – deve essere valutata nella considerazione di tutti gli interessi implicati nei trattamenti stessi, ma soprattutto nello spirito di agevolare, semplificando, non solo gli adempimenti del titolare, ma anche l’esercizio dei diritti dell’interessato.

 Nel ribadire che l’art. 130, commi 1 e 2, del Codice garantisce, proprio in presenza di tecniche di comunicazione commerciale massive ed incontrollate, quali quelle che si svolgono con modalità automatizzate, la tutela dell’interessato attraverso la manifestazione di una specifica accettazione del trattamento effettuato con tali modalità, l’Autorità ritiene che la richiesta del consenso, proprio sulla base di questa apposita disposizione, possa già presupporre il consenso previsto dall’art. 23 rispetto alle finalità che l’art. 130 specificamente richiama.

 Tale ultima disposizione, in quanto volta a disciplinare ipotesi di trattamento caratterizzate, oltre che dalle finalità richiamate al comma 1, anche dalle particolari modalità indicate al comma 2, poiché connotate da una particolare invasività nella vita privata degli interessati, può infatti essere letta, in ragione di tale elemento aggiuntivo, nel senso di ricomprendere logicamente in sé la norma di cui all’art. 23 del Codice, la quale si limita a definire, in termini generali, le caratteristiche del consenso posto alla base dei trattamenti svolti in ambito privatistico.

Conseguentemente, sulla base di tale interpretazione, nella richiamata ottica di contemperamento degli interessi coinvolti e di valorizzazione del principio di semplificazione di cui al citato art. 2, comma 2, del Codice, l’interessato che esprime il proprio consenso, sulla base del menzionato art. 130, commi 1 e 2, del Codice, relativamente al trattamento svolto per le precipue finalità indicate dalla norma e con le specifiche modalità automatizzate ivi richiamate, acconsente anche alla ricezione di comunicazioni a carattere promozionale inviate attraverso modalità tradizionali di contatto meno invasive, come la posta cartacea e le chiamate telefoniche con operatore.

 Peraltro, a fronte dell’interpretazione sopra delineata, resta sempre ferma, da un lato, la possibilità per l’interessato di non conferire il consenso al trattamento dei propri dati personali ai sensi del citato art. 130, commi 1 e 2, del Codice, assenza di consenso che si estende anche alla ricezione di comunicazioni commerciali effettuate attraverso modalità tradizionali di contatto e, dall’altro, la possibilità per il titolare del trattamento, che intenda ottenere un maggior numero di riscontri positivi, di richiedere consensi differenziati ai sensi dell’art. 130, commi 1 e 2, e dell’art. 23 del Codice.

 Alla luce di tali considerazioni, anche il diritto di opposizione dell’interessato al trattamento dei propri dati personali per finalità di «marketing diretto» con modalità automatizzate di contatto, dovrà ritenersi esteso alla ricezione di comunicazioni promozionali effettuate attraverso modalità tradizionali e ciò anche nel caso in cui i dati risultino presenti negli «elenchi abbonati» e lo stesso non abbia iscritto la propria utenza telefonica al Registro pubblico delle opposizioni.

 Va altresì specificato che la linea interpretativa indicata dall’Autorità non deve in alcun modo determinare una riduzione delle garanzie di libertà ed autodeterminazione dell’interessato.

Resta salva pertanto per l’interessato la possibilità, da rendersi esercitabile in maniera agevole e gratuitamente, di comunicare al titolare del trattamento l’eventuale volontà di ricevere comunicazioni per finalità di «marketing diretto» esclusivamente attraverso le modalità tradizionali di contatto, quali la posta cartacea o le chiamate tramite operatore.

 Tale possibilità deve infatti ritenersi ricompresa nei diritti dell’interessato quale espressione della menzionata capacità di autodeterminazione informativa e, in particolare, come manifestazione del diritto di opporsi anche in parte all’utilizzo delle informazioni personali, come prevede espressamente l’art. 7, comma 4, del Codice.

In un quadro così delineato l’Autorità ritiene pertanto opportuno prescrivere ai titolari del trattamento, ai sensi degli artt. 143, comma 1, lett. b), e 154, comma 1, lett. c), del Codice, idonei accorgimenti al fine di garantire un equo contemperamento dei diritti dell’interessato con le esigenze di semplificazione degli adempimenti connessi al trattamento dei dati personali emersi in sede di applicazione della disciplina.

Pertanto, dall’informativa rilasciata dal titolare ai sensi dell’art. 13 del Codice e dalla richiesta di consenso dovrà risultare chiaro che, con riguardo ai trattamenti svolti per finalità di «marketing diretto», il consenso dell’interessato acquisito ai sensi dell’art. 130, commi 1 e 2, del Codice, riguarda le modalità di comunicazione non solo automatizzate, ma anche tradizionali.

Dall’informativa dovrà altresì emergere che il diritto di opposizione dell’interessato al trattamento dei propri dati personali per le suddette finalità attraverso modalità automatizzate di contatto si estende all’invio di comunicazioni promozionali con modalità tradizionali, salvo, anche in tale ipotesi, il diritto per l’interessato di opporsi in parte al trattamento, così come previsto dall’art. 7, comma 4, del Codice.

Inoltre, con riguardo alla riconosciuta possibilità per l’interessato di esprimere la propria volontà di ricevere comunicazioni commerciali e promozionali esclusivamente attraverso modalità tradizionali di contatto, spetterà al titolare del trattamento richiamarla espressamente nell’informativa e rendere tale volontà esercitabile in maniera agevole e gratuitamente.

Un richiamo alla volontà sopra evidenziata dovrà essere contenuto in un’informativa da rilasciarsi anche a tutti i soggetti che abbiano prestato un unico consenso per finalità di «marketing diretto» attraverso il ricorso a comunicazioni sia automatizzate sia tradizionali, alla prima occasione utile, eventualmente mediante le ordinarie modalità di contatto per scopi endocontrattuali.

Specifici obblighi di informazione rispetto alle comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell’informazione o ne sono parte integrante sono del resto previsti anche dall’art. 8 del d.lgs. n. 70 del 2003, espressamente richiamato, a seguito delle ultime modifiche normative, al primo comma del menzionato art. 130 del Codice.

Tutto ciò premesso, il Garante:

 1) evidenzia, ai sensi dell’art. 154, comma 1, lett. h), del Codice, che, sulla base della linea interpretativa delineata in motivazione con riguardo all’art. 130, commi 1 e 2, del Codice, tutti i titolari del trattamento in ambito privato i quali, nel perseguire finalità di “marketing diretto” tramite modalità automatizzate di contatto, acquisiscono il consenso degli interessati ai sensi del citato art. 130, possano effettuare il medesimo trattamento anche mediante modalità tradizionali, come la posta cartacea o le chiamate telefoniche tramite operatore, senza dover richiedere agli stessi interessati un ulteriore consenso, semprechè l’interessato non abbia esercitato nei confronti di un singolo titolare uno specifico diritto di opposizione al trattamento;

2) prescrive, ai sensi degli artt. 143, comma 1, lett. b), e 154, comma 1, lett. c), del Codice, ai suindicati titolari del trattamento che:

 a) dall’informativa e dalla richiesta di consenso risulti che il consenso prestato per l’invio di comunicazioni commerciali e promozionali, sulla base dell’art. 130, commi 1 e 2, del Codice, implica la ricezione di tali comunicazioni, non solo attraverso modalità automatizzate di contatto, ma anche attraverso modalità tradizionali, come la posta cartacea o le chiamate tramite operatore;

b) dall’informativa risulti che il diritto di opposizione dell’interessato al trattamento dei propri dati personali per finalità di «marketing diretto» attraverso modalità automatizzate di contatto, si estende a quelle tradizionali e che, anche in tal caso, resta salva la possibilità di esercitare tale diritto in parte, così come previsto dall’art. 7, comma 4, del Codice;

 c) dall’informativa risulti, altresì, la possibilità per l’interessato, il quale non intenda prestare il consenso nei termini sopra indicati, di manifestare l’eventuale volontà di ricevere comunicazioni per le suddette finalità esclusivamente attraverso modalità tradizionali di contatto, ove previste;

d) tale volontà sia resa esercitabile in maniera agevole e gratuitamente ai sensi del citato art. 7, comma 4, del Codice;

3) prescrive, ai sensi degli artt. 143, comma 1, lett. b), e 154, comma 1, lett. c), del Codice, ai titolari del trattamento che hanno raccolto un unico consenso per finalità di «marketing diretto» attraverso il ricorso a comunicazioni sia automatizzate che tradizionali di inserire un analogo richiamo alla suddetta volontà in una informativa da rendere alla prima occasione utile, eventualmente mediante le ordinarie modalità di contatto per scopi endocontrattuali;

 4) dispone la trasmissione di copia del presente provvedimento al Ministero della giustizia – Ufficio pubblicazione leggi e decreti, per la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

 Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lgs. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all’autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all’estero.

 

Provvedimento pubblicato nella G.U. 26 luglio 2013, n. 174.

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