CHIARIMENTI INPS SU CONCETTO DI CONVIVENZA PER CONGEDO STRAORDINARIO EX ART. 42 COMMA 5 DEC.LEG.VO N.151/01

L ‘art.42 comma 5 del decreto legislativo 26.3.2001,n.151,recante il testo unico delle disposizioni legislative riguardanti i congedi,i riposi,i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori connessi alla maternità e paternità di figli naturali,adottivi ed in affidamento stabilisce che i lavoratori dipendenti privati e pubblici,a domanda,possono utilizzare congedi straordinari per un periodo massimo (continuativo o frazionato ) di due anni nell’arco della vita lavorativa (quindi anche presso diversi datori di lavoro),per assistere persone nei cui confronti risulta riconosciuta,a norma dell’art.4 comma 1 legge n.104/92,la condizione di gravità senza essere ricoverate a tempo pieno in strutture specializzate,restando precisato che dal 1° gennaio 2004 l’art.3 comma 106 della legge 24.12.2003, n.350 ha abolito la limitazione precedentemente richiesta dalla legge dell’avvenuto accertamento “da almeno cinque anni” della situazione di gravità.

La normativa citata inizialmente prevedeva il beneficio in parola soltanto per i genitori dei disabili,ma al riguardo la Corte Costituzionale , intervenendo prima con sentenza n.233/05 e poi con sentenza n.158/07, ha esteso detto beneficio sia ai fratelli ovvero alle sorelle conviventi con il portatore di handicap grave ,sia al coniuge dello stesso.

Il giudice delle leggi ,tornato ad interessarsi nuovamente dell’argomento , con la sentenza n.19 del 26 gennaio 2009 ha dichiarato l’illegittimità dell’art.42 comma 5 nella parte in cui non include il figlio convivente dell’invalido in condizioni di gravità nel novero dei destinatari del congedo in questione.

Nella sentenza si legge che :”La disposizione censurata ,omettendo di prevedere tra i beneficiari del congedo straordinario retribuito il figlio convivente,anche qualora questi sia l’unico soggetto in grado di provvedere all’assistenza della persona affetta da handicap grave,viola gli artt.2,3 e 32 della Costituzione ,ponendosi in contrasto con la ratio dell’ istituto.Questa ,infatti, …consiste essenzialmente nel favorire l’assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell’assicurare continuità nelle cure e nell’assistenza,al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso,e ciò a prescindere dall’età e dalla condizione del figlio di quest’ultimo.Inoltre,la suddetta omissione determina un trattamento deteriore dell’unico figlio convivente del disabile -allorchè sia anche il solo soggetto in grado di assisterlo-rispetto agli altri componenti del nucleo familiare di ques’ultimo espressamente contemplati dalla disposizione oggetto di censura;trattamento deteriore che,diversificando situazioni omogenee,quanto agli obblighi inderogabili di solidarietà derivanti dal legame familiare,risulta privo di ogni ragionevole giustificazione” .
Sulla nozione di “convivenza” prevista dalla ricordata decisione della Corte Costituzionale fornisce chiarimenti l’Inps con il messaggio n.19583/09, conformandosi alle indicazioni ottenute dal MInistero del Lavoro circa la nevcessità primaria di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizano in ambito familiare,al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica delle stesse.
Di conseguenze,a parere del predetto Dicastero,in relazione all’esigenza di un’assistenza continuativa,per la “convivenza” si deve fare riferimeno in via esclusiva alla residenza,ossia al luogo in cui la persona ha la dimora abituale,anorma dell’art.43 del codice civile,non potendo ritenersi compatibile la conizione di omicilio nè l’elezione del domicilio speciale previsto per determinati atti dall’art.47 del codice civile.
Per eventuali approfondimenti , si rinvia ai posts pubblicati sull’argomento in questo blog in data 1.10.2008 ed 11.2.09 .